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【原创】二审应当改判苏越无罪(二)


2014-5-16 13:18:00  文章来源:济南律师法律咨询网  浏览次数:1763

  内容提要:本案中,被告人苏越的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件,已构成合同诈骗罪,理由如下

 

    文/郭 庆 东  山东邦源律师事务所

     备注:本文济南律师法律网(www.lvshi2013.com )首发,转载时请注明来源!

    由于之前自己查到的仅是公诉机关的起诉书之类的报道,无法得知公诉机关指控的法律依据,职业的习惯驱使自己必须找出指控的依据。

    13日,终于找到了转自《中国法院网》的庭审全过程记录,真正了解了公诉机关的指控依据:“被告人苏越的行为构成合同诈骗罪且数额特别巨大。我国《刑法》规定的合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物数额较大的行为。参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》之规定,单位诈骗数额20万元至30万元以上属于“数额巨大”;单位集资诈骗数额在250万元以上属于“数额特别巨大”。

     本案中,被告人苏越的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件,已构成合同诈骗罪。理由如下:

    (一)本案是单位犯罪。依照我国《刑法》第30条及最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。鉴于涉案主要公司已被吊销营业执照,根据相关法律规定,对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员追究刑事责任,对该单位不再追诉。

    (二)客观方面,被告人苏越在与信怡北分、包头兴华及于中弘签订协议的过程中,实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,给三被害方造成特别巨大的损失.

   (三)主观方面,被告人苏越具有非法占有的主观故意。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》之规定,行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:(一)明知没有履行合同的能力而采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信或者其他证明文件的。 在本案中,被告人苏越隐瞒其已欠下巨额债务的真相,使用其伪造的承接大型奥运巡演活动的《演出合同书》等虚假文件,以其实际控制的公司名义与被害方签署合同,骗取被害方巨额财物,给被害方造成重大损失。综上所述,被告人苏越主观上具有占有他人财物的犯罪故意,客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的犯罪行为,犯罪数额特别巨大,其行为构成刑法规定的合同诈骗罪”。据此,公诉机关指控的依据一个是《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《诈骗案件司法解释》);一个是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)。

    弄清苏越罪与非罪,就必须搞清楚这两份依据,《诈骗案件司法解释》至今有效,公诉机关据以引用并无错误,如此,一审判决不算错,即使二审酌情从轻,也不会低于15年。真的如此吗?开始了第二轮找法。

    正是由于《诈骗案件司法解释》至今有效,本案自批捕之日起,案件就与苏越的清白越来越远,与错误越来越近。翻开《刑法》第224条,对合同诈骗罪规定的很清楚:有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

    (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

    (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

    (三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

    (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

    (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。显然,法条并没有伪造虚假证明文件构成合同诈骗罪的这一客观要件。公诉机关引用了有关司法解释指控,也没有错,而错的是我们一贯的从严从重打击犯罪的立法要求,使得办案机关只依据有利于打击犯罪的解释而忽视了保护被告人合法利益的条文。全文分析《诈骗案件司法解释》不难发现,该司法解释是根据七九年《刑法》和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)于一九九六年十二月六日做出的。公诉机关引用的是该司法解释第二条第三款第一项,但是致命的问题在于未能严格审查该条第一款是“根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定,利用经济合同诈骗他人财物数额较大的,构成诈骗罪”。而这两个条款均源自七九年《刑法》,显然这两条随着九七年《刑法》的修订已经废止,但是《决定》并未废止。执法理念的偏差导致了苏越为此要付出代价,公诉机关又疏忽了《刑法》最后一条(452条)最后一款,该款明确规定:“列于本法附件二的全国人民代表大会常务委员会制定的补充规定和决定予以保留。

     其中,有关行政处罚和行政措施的规定继续有效;有关刑事责任的规定已纳入本法,自本法施行之日起,适用本法规定”。同时附件二列举了《决定》。法条对刑事责任的规定,当然包含了刑事处罚和罪名认定,正如苏越在本案中应该承担民事责任还是刑事责任一样,这个理解应该没有歧义。《刑法》第二百二十四条没有规定伪造虚假证明文件是合同诈骗罪的客观要件之一!一审法院却引用了与《刑法》相抵触的司法解释判处被告人,显然罪名不成立。

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