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杨学林律师:雷政富受贿案二审辩护词


2014-5-27 15:52:00  文章来源:晨光斋  浏览次数:1769

  内容提要:

 

   尊敬的审判长、审判员:


   北京市首信律师事务所接受上诉人雷政富的委托,指派我担任其“受贿”案的二审辩护人。我首先要感谢二审法院为我履行辩护职责提供的方便,特别是在证人出庭事项上所做的努力。虽然我对法庭没有启动非法证据排除程序表示遗憾,但我还是认可法庭极大程度地保障了当事人的诉讼权利。我还要对二审出庭检察员认真负责的工作作风表示赞赏,这对于彻底查明本案事实,使上诉人雷政富得到公平的审判,是有帮助的。


   庭前,我已经进行了阅卷、会见和必要的调查工作,今天又参加了庭审,我对本案的事实已经清楚。我认为本案一审判决认定雷政富构成受贿罪,属于事实不清、证据不足、程序违法。现从实体和程序两个方面详述我的辩护意见:

第一部分实体方面

   一、关于受贿300万元人民币。

  一审判决认为:“雷政富明知肖烨等人设局敲诈,仍找到在其辖区有工程项目的明某向肖烨公司支付所谓的借款”,以此认定雷政富受贿300万元。一审法院的上述基本观点,与本案已经查明的事实和证据不符。其论证思路,体现了主观推测甚至于“类推”的思维方式,因而是错误的。

  1、雷政富受贿的基础事实不存在。

   从本案证据显示的客观表象看,涉案的300万元确实以借款的形式从明某的公司转到了肖烨的公司。一审法院在将该300万元的借款认定为雷政富的受贿款时,设置了一个前提,即雷政富先被肖烨敲诈勒索了300万元。在此前提成立的基础上,认定明某借出的300万元就是为雷政富代为支付的被敲诈款。因此,观察雷政富的行为是否属于受贿,首先必须确认肖烨的行为是否构成敲诈勒索以及明某是否具有行贿的主观心理状态。纵观本案事实和证据,我发现上述情况不存在。因此,本案难以从肖烨与明某之间借款的表象推导出雷政富借此受贿的实质

  (1)肖烨未实施敲诈雷政富300万元的行为。

   肖烨是否构成敲诈勒索罪,不是本案审理的事项。虽然肖烨本人的罪与非罪对本案不具有决定性的因素,但肖烨是否对雷政富实施了具有敲诈性质的行为,则是本案不可回避的。不可否认,肖烨等人在设计对雷政富等领导干部进行“色诱”的时候,是存在敲诈的主观心态的。但是他们敲诈的对象和目的,却是模糊的,起码没有明确敲诈雷政富300万的犯意。这一点,肖烨今天的当庭作证以及其书面证言,均毫无矛盾地予以了证实。

   第一、“色诱”领导干部的目的是“搞关系”。《肖烨2013年2月27日笔录》(卷2P72-73)记载:“问:许某提出偷拍官员性爱视频这种想法后,你是如何想的?答:我当时想通过官员帮助我们公司销售服装有困难,如果通过这种方式能够销售衣服是好事,即使不能销售服装,我也能和这些官员建立联系,让这些官员为公司谋利。问:你当时想让这些官员如何为公司谋利?答:我当时想通过这种方式让这些官员为我们公司介绍工程项目,获取利益。问:你当时还有无其他目的?答:没有了。问:你当时有没有通过偷拍性爱视频的方式诈取官员钱财的想法?答:没有。问:我们再次提醒你,希望你如实回答我们对你的提问,说假话是要承担相应的法律责任的?答:好的,我一定如实回答你们对我的提问,当时我没有想通过偷拍性爱视频诈取官员钱财这种想法。”

   《许某012年12月14日笔录》(卷3P31)记载:“如果和领导建立起关系遇到什么生意再说,当时公司做服装生意,就是为了推销服装。”

    上述证据证明,肖烨等人只是希望通过偷拍不雅视频与官员建立联系,交到朋友,以便为公司牟利。其直接目的是帮忙为公司介绍工程或销售衣服,而非一审判决所认定的敲诈财物。因此,即便他们具有敲诈的主观心态,但是他们所谓的敲诈对象,并不符合《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第274条规定的“公私财物”。所以,虽然肖烨对雷政富的“色诱”是完成了,但其对雷政富的“敲诈勒索”并没有完成,而“敲诈勒索”雷政富300万元,则既无犯意,也无行为,更无结果。从肖烨等人一贯的做法来看,其追求的是“搞关系”形成的“无形资产”,而不是有形的“财物”。从肖烨反复叮嘱几位女孩子“千万不能要人家的钱”来看,他是知道如何钻法律空子的。肖烨等人的这种行为存在主观恶性,也具有一定的社会危害性,但恰恰不符合《刑法》对敲诈对象“公私财物”的规定。

   第二、肖烨并没有对雷政富进行要挟。有一个细节我们必须注意,肖烨要雷政富帮忙借款300万元的时间,是在肖烨告诉雷政富不雅视频已经销毁了之后。《雷政富2013年3月25日笔录》(卷2P26)记载:“肖烨对我说,他把不雅视频砸碎销毁,已经扔到嘉陵江去了。”肖烨当庭也供述自己明确告知雷政富销毁了不雅视频。这显示肖烨并不想用不雅视频为要挟来逼迫雷政富为他做事情,而是以他帮助雷政富销毁了视频,雷政富欠他的人情,来让雷政富帮忙的。这与检察员举例抢劫犯举着大刀向受害人声称“借钱”是不同的,因为肖烨在要雷政富帮忙借钱时,并没有举着大刀(不雅视频),而且还明确告诉雷政富没有大刀(不雅视频已经销毁)。

   第三,肖烨并没有直接要求雷政富支付300万人民币,而是请雷政富介绍贷款公司。如果肖烨在“色诱”后马上向雷政富本人借300万元,似乎这里的“借”有暗示“要”的可能。但本案中的借不是暗示而是明示,即肖烨明确请雷政富帮忙向贷款公司借。这样的借,无法将其跳跃性地理解为假借真要。因为不论是肖烨还是雷政富,不可能预知借款人会配合付出如此巨款,肖烨也不会未卜先知预计那位出借人会用这种方式向雷政富行贿300万元。因此,雷政富仅仅是居间介绍了明某与肖烨相识并发生经济往来而已。

  《肖烨2012年12月6日笔录》(卷8P49)记载:“我告诉他,我的公司现在资金周转比较困难,需要找个小额贷款公司进行贷款,我自己找了几家公司,利息太高了,利息要6分,我喊雷政富帮忙介绍个利息低点的公司,2、3分都可以,我要借三百万,半年还钱。雷政富当时也没表示同意,只是说帮我去问一下。”这里有一个细节 “雷政富当时也没表示同意”,更说明雷政富已经不存在被要挟的心态了,并且主观判断肖烨是真的借款。

   肖烨《2013年2月28日笔录》(卷2P89)还记载:“我当时准备买金岗大厦的办公楼差资金,我自己只能拿出100万左右。”此外,肖烨《2012年12月12日笔录》和《2013年2月27日笔录》同样能够证明,肖烨之所以借钱,是因为准备买金岗大厦的办公楼,其没有可贷款的抵押物,所以希望雷政富利用官场的影响力来帮自己找一个小额信贷公司。肖烨的借款理由充足、合理,足以获取雷政富的信任。

   第四,肖烨与明某履行了借款手续,至今仍然合法有效。案卷第六卷收集了肖烨与明某签订的《借条》,该证据记载:“重庆华伦达服饰有限公司今借到重庆勇智实业开发有限公司借款人民币三百万元,借款时间为陆个月,即从 2008年2月19日到2008年8月18日,月利息1%。重庆华伦达服饰有限公司法人代表肖烨愿意用个人资产对借款人民币三百万提供担保和连带责任。如果重庆华伦达服饰有限公司不能按时归还借款,延期一天按每日收取2‰的利息和损失费。”

   今天肖烨出庭作证回答检察员问题时回答:“问:借条是真实的吗?答:是。问:借条规定月利息属实吗?答:属实。”注意,迄今为止,本案没有一份证据证明这份借条为虚假,或者表面真实,背后掩盖贿赂意图。不论是雷政富还是肖烨,还是明某,都从未说过签署借条时就怀有贿赂目的。此借条形式完整,内容合法,是可直接证明肖烨与明某之间存在真实借款关系的客观性证据,而本案凡是证明贿赂嫌疑的材料都是主观性的言词证据。我们知道,言词证据受各种因素影响较大,具有极大的不稳定性。一审法院在借条、双方账目等客观性证据依然存在的情况下,以不稳定的言词证据否定客观性证据的真实性,不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法司法解释》)规定的刑事证据规则。

   第五,肖烨后来归还了100万人民币,可以证明肖烨继续承认债务,也再次证明肖烨与明某存在真实借款关系。一审判决为了否定还款的合法性和真实性,称雷政富害怕300万元之事败露,“与肖烨合谋,以还款名义转账100万元给明某的公司”。这是一审判决最牵强附会的论述。①无证据证明雷政富“害怕”败露他帮肖烨借款之事。借款是光明正大的事情,有什么害怕的?②也无证据证明雷政富曾经与肖烨“合谋”还这100万元。还款是应当的,不需要用“合谋”方式;③还款100万元是为了掩饰300万元的受贿,逻辑上讲不通。如果雷政富真的受贿了300万元,就算还了100万元,不是还有200万元的受贿嘛,如何掩饰?一审法院对这个问题的论证,违反常理,违反逻辑,是一种典型的“阴谋论”。即为了论证被告人的犯罪,把被告人所做过的事情都看成是“阴谋”,是用来掩盖犯罪的。这种办案的思维模式,得改。

    第六、肖烨从未有过不还300万元的主观心态和客观行为。肖烨今天出庭再次表示要还钱,与其此前的笔录一致。

    ①肖烨在借款之初就与明某明确了还款方式和款项来源,即用金岗大厦的抵押贷款来还款。《肖烨2012年12月6日笔录》(卷8P49)记载:“我告诉明某,等我房屋产权办下来后就可以做抵押贷款,三百万我借半年就可以还他。明某说大家都是雷区长的朋友,就按照银行贷款利率算利息就行了。”

   ②肖烨没有按时还款是因为遇到了经济困难。由于未能按计划取得抵押贷款,所以暂时无法归还明某的欠款,这种情况在经济交往中再正常不过了。肖烨今天出庭作证时说:“因为产权没办下来,到2012年才办下贷款”。另外,《肖烨2012年12月6日笔录》(卷8P50)记载:“半年到期后,因为我的房屋产权,没能按期办下来,就没能办理抵押贷款,所以也没办法还钱。雷政富就打电话催问我为什么没还钱?我给他解释了原因,同时也给明某打电话解释了原因,后来我收回了一些钱后就还了一百万给明某,到现在还差明某二百万元和利息。”肖烨今天出庭作证时也说:“我主动向明某解释过。要求延期,明某也同意。”

    ③肖烨不存在有钱恶意不还的情况。《肖烨2013年3月2日笔录》(卷2P97-98)记载:“问:2008年8月份,重庆永煌实业有限公司在北部新区中信银行的账户上有余额近1000万元,你为什么不归还给明某?答:这1000万元中只有200万元是我自己的钱,我怕把钱还给明某之后公司无法运转。其余的钱是借来用于验资的。”肖烨在这次笔录里还说:“我准备等到金岗大厦办公楼的产权办下来之后,通过抵押贷款还给明某。现在我还没有拿到金岗大厦办公楼的产权证。如果产权证办不下来,我就把金岗大厦办公楼卖了再还给明某。” 这说明肖烨对于归还明某的借款是一直有安排的,而这种安排的实现是有希望的,不是没有希望的。这与已经确定不还的恶意心态有着本质的不同。

   ④肖烨归还100万,表示了继续承认债务以及继续还款的诚意。《肖烨2012年12月6日笔录》(卷8P54)记载,肖烨说:“逾期久了,不还就没有信誉了,我想继续保持这个信誉”。

   ⑤肖烨不止借明某一家钱未及时归还。《肖烨2013年2月27日笔录》(卷2 P69-70)记载:“我的债务情况有:我还欠明某200万元,欠红光公司100万元,还欠一家公司200万元,这家公司的名字我记不清楚了。除此之外,我还欠我们公司会计谭某100万元,还欠两个私人共500万元,这两个人的名字我记不清楚了。”肖烨负债累累,拖延还款也是无奈之举。现实生活中存在众多的“老赖”,甚至有很多的人连司法判决都不履行。这些不良和违法行为应当受到谴责和惩处,但是将其与敲诈勒索挂钩,则缺乏法律依据。

   综上所述,肖烨无论主观上还是客观上,都没有“敲诈”雷政富的“财物”。至于300万元从明某的公司转到肖烨的公司,其实质上是民法意义上的债的形成,当属民法调整范畴。一审法院在缺乏主客观证据的情况下,直接推导为敲诈勒索引发的贿赂,不能成立。

   (2)雷政富主观上从未认为被肖烨勒索了300万元。

    不可否认,雷政富被肖烨等人拍了不雅视频,把柄就抓在了肖烨的手里。如果肖烨明确提出要雷政富拿出300万的“摆平”款才能销毁视频,而雷政富由于害怕事情败露,自己又无钱或者不想支付,转而要求明某帮忙拿钱,则雷政富具有利用明某的300万来“摆平”的受贿嫌疑。但是此案的特点是,雷政富自始至终未被告知要用300万元来摆平,甚至于从肖烨处得到的消息是“已经摆平了”。如此,后面发生的事情就是感谢了。我们未见肖烨曾经向雷政富暗示或者明示要300万元的“感谢费”,而雷政富理解的感谢并不是拿出300万元现金给肖烨。所以,根据现有证据,无法推定雷政富明知肖烨请其帮忙借款300万就是敲诈300万元,或者感谢300万元,也无法推定肖烨与明某之间的借款行为是雷政富受贿的一种十分巧妙的手段。

     第一、雷政富并未受到过要挟。肖烨和雷政富的笔录均记载,肖烨明确告诉雷政富已经销毁了不雅视频,所以雷政富为了感谢肖烨,才帮助肖烨借款。雷政富在一审庭审过程中也再次确认了这一点,说:“录像销毁了,我为了感谢他”(见《庭审笔录》,卷18P62)。肖烨在一审庭审时也说:“我告诉雷政富碟子销毁了。雷政富说你帮我一个忙,我也帮你一个忙”(见《肖烨庭审笔录》第9页)。今天肖烨出庭再次落实了这个事实:“我也告诉雷政富毁坏了”。如此可知,雷政富愿意帮助肖烨借款,与要挟无关。雷政富只不过是要还肖烨一个人情罢了。

    当然,现在我们都知道了,不雅视频并没有真的销毁。今天肖烨对此作了解释,即他自己手中的是销毁了,后来流出的那部分是别人偷去的,他并不知。其实,是否真的销毁并不是关键问题,关键是肖烨先对雷政富说销毁了才提借钱的事情,这与他先对雷政富说没有销毁而后提借钱的事情,在考察雷政富此时的主观心态上,是有本质的区别的。

    第二,雷政富有理由相信肖烨只是借款,而非敲诈。从肖烨已经“处理”完毕不雅视频、肖烨陈述借款的理由、肖烨明确不是借雷政富本人的款而是借贷款公司的款,以及谈到利息等事宜,雷政富有理由相信肖烨是真的借款而不是假借借款进行敲诈。这里,即便发挥充分的想象力,把雷政富的帮忙看成是其对肖烨仍然心有余悸的结果,也无法与敲诈和被敲诈挂钩,毕竟这种帮忙本是一种行为,而刑法上的敲诈必须是“财物”。

    第三,雷政富曾经催促肖烨还款。《雷政富2013年3月25日笔录》(卷2P11)记载:“2008年下半年,肖烨借款到期后一段时间,我给肖烨打电话问他是否归还了明某那里拿出来的300万元。”《雷政富2013年2月6日笔录》(卷15P12)记载:“2010年下半年,肖烨突然给我发了短信,谈他刑满释放回家了。我说,回家是好事,要好好做人”,“我说,现在自由了是好事,还要把过去有些事情处理好,你拿明某的300万元,抓紧还给人家。” 今天肖烨出庭作证也说:“雷政富让我还款,我给明某打过电话”。这证明自债务到期直至案发前,雷政富一直在积极催促肖烨还款。在这个事实上,雷政富与肖烨的所有供述和辩解,从一审庭前笔录到一审当庭陈述,直到今天的二审,能够相互印证。

    雷政富催促肖烨还款的举动至关重要。即便前期可能存在被敲诈的心态,此举将其彻底否定。从常理看,一个已经被敲诈勒索了300万元的人,且把柄仍然在敲诈者手里,他怎么敢催促敲诈者归还这笔钱呢?进一步分析,一个已经以借款之名行受贿之实的腐败分子,怎么会催促把受贿款还回去呢?

    第四,雷政富未与肖烨、明某达成不还款的确认。①虽然证据中涉及到明某听雷政富要自己还款后表示“不要还了”的情况,但此情节各方说法存在矛盾和疑点。由于雷政富当庭否认与明某达成不还款的确认,使明某证言中涉及到此事实成了孤证,因而导致所谓“不还款”的事实无法认定。②肖烨的证言从未有过不还款的说法。③从另一个角度看,即便明某有过口头表示,但借条并未变动,明某与肖烨之间的债权债务法律关系至今还存在。④肖烨向明某还款100万,明某也接受了这笔还款,这证明双方均承认债权债务关系的继续有效。上述事实是客观存在的,不会被一位证人的主观性的、不确定的证言所否定。

    (3)明某不具有向雷政富行贿300万元的主观心态。

     客观上,明某确实以明勇实业公司的名义借给了肖烨的华伦达公司300万元,而且据其说“主要是看在雷政富的面子上”。但其签署借条、确定利息、催促还款的行为,说明其主观上不具有放弃这笔债权而向雷政富行贿的心理状态。

     第一、明某自始至终不知道雷政富被肖烨拍摄不雅视频的情况。《雷政富2013年3月25日笔录》(卷2P10)明确记载:“问:你是否将你被肖烨敲诈的事情给明某说了?答:没有,我害怕给明某说了之后,对我的影响不好。”今天明某出庭作证回答辩护人提问:“问:2008年时,雷政富有没有告诉你他的不雅视频事情?答:没有,本案案发后才知道。”两人陈述可以相互印证。

    即便明某猜测雷政富与肖烨之间可能有某种关系,但这种猜测仅限于对领导干部与商人之间关系的猜测,绝对猜测不到不雅视频的问题。充其量他会猜测到,肖烨请雷政富凭自己作为区长的影响力来为肖烨借款。

    第二,明某将此300万元作为正常债权看待。今天明某当庭说,他除了这笔出借款项外,还借给其他人款项,也是要算利息的。后来到了2009年就干脆开办了个贷款公司。对外借款收取利息,也是明某做生意的一种方式。区长引荐的借款人,风险相对较低,何乐而不为呢?既然双方履行了借款手续,说明明某内心确认300万元是借款,而不是行贿。行贿本是私密之事,如果明某向雷政富行贿,还留下一个《借条》方便外人发现,这显然不合常理。如果雷政富因为曾经为明某谋取利益,要想受贿,他直接问明某要300万元的现金,神不知鬼不觉,即可完成一笔贿赂。何况要多此一举,又是写借条,又是银行转账,又是挂账。难道他们怕别人不知道在行贿受贿?

    第三,明某曾经催促肖烨还款。《明某2013年1月31日笔录》(卷2P54)记载:“我看肖烨还没还钱给我,我就给肖烨打过几次电话。”《明某2013年3月6日笔录》(卷2P46)记载:“2008年下半年,这笔借款到期之后,我曾经几次给肖烨打过电话。”明某的催款行为,否定了前期他具有不要这笔钱了,用来向雷政富行贿的可能性。

    第四,明某接受了肖烨归还的100万元,否定了他后期放弃债权的可能性。行贿300万,又退回100万,到底行贿者和受贿者达成了什么样的贿赂共识,要突然改变贿赂数额?本案无这方面的证据来解开这个疑点。

    第五,明某对该300万元一直作为应收账款处理,从没有平账。一审判决认为明某在借款到期后没有通过诉讼追索欠款,就是行贿。此种观点混淆了民事借贷关系的概念。在日常生活中,当事人对待到期债权,一般是先行协商,协商不成托人说情,实在无效才去诉讼。必须注意,该笔借款的实际债务人肖烨自始至终是承认债务并承诺还款的。而且肖烨恢复人身自由之后,立刻归还了明某100万,并且继续承诺还款。明某在不会丧失诉讼时效,且肖烨的公司暂时无力偿债的情况下,没有采取诉讼的追债措施,具备行为的合理性。直到现在,明某仍然随时可以通过民事诉讼手段来讨要剩余的200万欠款。

    有必要强调的是,明某是本案中最冤枉的受害者。明某一直合法经营,关键时刻还能为政府解难,正如雷政富说的“不是他要感谢我,而是我要感谢他”。他恐怕做梦都想不到自己借给人家钱能把自己弄进看守所。一审法院的判决,会出现一个令人啼笑皆非的法律冲突:一方面,明某至今仍然依法享有民法上的债权和胜诉权,另一方面,明某的合法财产被刑事判决认定为贿赂款而失去合法性。当然,还有一个更可笑的结局,肖烨已经归还且明某已经接受的100万元,难道还要明某再交回来?

    2、雷政富的行为不符合受贿的犯罪构成

   《刑法》第385条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”从现有证据看,雷政富对这300万元既未“索取”也未“非法收受”。

     第一,雷政富只是介绍明某借款,而非替本人付款。本案中,雷政富没有收到任何财物,300万人民币是明某直接借给了肖烨,并且本案没有证据证明雷政富与肖烨之间存在共犯关系,即共同合谋向明某以借为名,“索要”或者“收受”300万元。

    第二,雷政富与明某的关系正常。邓某、廖某、李某、梁某四位政府工作人员的证言已经充分证明,在工作中,各政府部门均严格按照程序办事,并未对明某的公司提供特别的照顾。不排除雷政富以区长名义“打招呼”的情况,但正如雷政富说的,凡是前来北碚投资的企业遇到困难需要政府出面协调,他作为区长是应该出面的。“打招呼”的情况不光针对明某的公司,其他企业也都发生过。况且,“打招呼”的事情,也都是按照政策、协议和程序应该办理的。从这些事实,看不出雷政富与明某有什么特殊的不正常关系。[见《廖某2013年2月28笔录》(卷2P115)、《李某2013年3月1日笔录》(卷2P117-118)、《邓某2013年2月28日笔录》(卷2P110)、《梁某2013年3月1日笔录》(卷2P121)]

    第三,雷政富客观上未导致明某丧失300万元。据一审判决所采信的证据显示,肖烨的应还款期是2008年8月18日。欠款到期后,明某向雷政富表示肖烨未及时还款,请雷政富帮助自己向肖烨主张债权。于是肖烨向明某和雷政富说明了因金岗大厦的产权办理受阻,需要晚一点时间才能还款(见《肖烨2013年2月28日笔录》),明某表示同意。随后,肖烨于2009年突然因涉他案被采取强制措施,肖烨的公司无法正常经营,当然此间无法还款。不过同时,肖烨的公司一直承认这笔欠款,并将其计入公司账目之中。与之相应,明某也在公司的账目上采取挂账的方式,来体现300万元的应收款。最为重要的是,肖烨至今坚决承诺愿意归还剩余的200万元。现在的问题是,导致这笔钱至今没有归还的原因,不是债务人也不是债权人,更不是雷政富,而是办案机关。因为办案机关使债权人明某和债务人肖烨身陷囹圄,无法还钱。

    综上所述,雷政富受贿300万元的基础不存在,雷政富无受贿300万元的主观故意,雷政富未实施索要或者收受明某300万元的行为,故一审判决认定雷政富受贿300万元,事实不清,证据不足。雷政富与涉案300万元的关系,不符合《刑法》关于受贿罪的犯罪构成,不能认定为受贿。

    二、关于受贿10万元人民币。

    对于一审判决认定雷政富接受范某10万元人民币,辩护人认为,此认定事实不清、证据不足。

    1、事实不清。

    范某送给雷政富的妻子聂某10万元“感谢费”,这个事实是清楚的;聂某将此事告诉雷政富,雷政富要她还回去,这个事实是清楚的;后聂某告诉雷政富已经还回去了,这个事实还是清楚的;唯独一审判决否定还钱并认定雷政富“默认”不还钱,则事实不清。

    (1)一审庭审中,范某和聂某当庭证明还钱了,可以相互印证。《聂某出庭证言》(卷18P134)称:“钱的样子我都没有看到,我就立即还了。”《范某出庭证言》(卷18P)称,“聂某8月1日将钱还了”。

    (2)聂某在一审庭前即否认“未还钱”的证言,与出庭证言保持稳定。特别是《2013年4月27日笔录》(卷16P32-35),记载雷政富要求聂某归还钱款,聂某也向雷政富说自己把钱还了。由此可知,雷政富的主观意图是要归还10万元的。其实,聂某是否还钱,与雷政富是否听聂某说“钱还了”,要分别看待。对于雷政富来说,他先是听聂某说收了钱,然后让聂某去还钱,后又听聂某说还了钱,他就已经不存在受贿的主观故意了,不论聂某是否真的还了钱。

    (3)雷政富与聂某当庭对“还钱”的陈述可以相互印证。雷政富当庭说:“我当时说钱不能收,拿去还了,他们(她)也说拿去还了。”(见《庭审笔录》,卷18P63)

     综上,一审判决认定没有还钱,未能排除雷政富辩解及证人证言中的合理因素,导致出现疑点,远未达到《刑诉法》规定的“案件事实清楚”的程度。

    2、证据不足。

    (1)范某与聂某出庭证言的差异不足以否定还钱的事实。

    一审庭审过程中,证人范某与聂某均陈述了归还10万元的细节,但对于还款当日是打车还是驾车,以及坐在车内的什么位置等细节存在差异,因此导致一审判决对于他们证明还钱的证言不予采信。

    从常理上分析,上述差异只是某一个短暂时间内的寻常行为,没有什么特别意义。同样是细节问题,范某对于何时送钱的这一认定雷政富有罪的事实,说法也存在许多矛盾。这说明,证人对于某一天内的某个行为记忆不清,当在情理。

   (2)聂某被提交法庭质证的唯一证言是说还钱了。聂某是10万元的经手人,这份笔录记载,聂某将10万元及时归还给范某了。且聂某、范某的当庭证言同样称已经归还钱款,形成了证据链,可以互相印证。

    观察聂某庭前的四份笔录,《2013年1月25日笔录》(卷11P34-40)记载雷政富让聂某归还10万元,聂某对雷政富说已经归还钱款,“但实际上自己偷偷使用了”。《2013年1月26日笔录》(卷11P41-49)记载雷政富知晓收到10万元,但什么都没说。《2013年3月19日笔录》(卷17P78-85)和《2013年4月27日笔录》(卷16P32-35)记载聂某将10万元归还了范某。聂某这四份庭前证言虽然出现反复,但后期一直坚持“还钱”的事实。并且,聂某的证言有三份对雷政富有利,从证据优势的角度看,定罪证据很弱。

    (3)范某庭前“未还钱”证言不真实。范某当庭陈述:“连续五天不让睡觉,我高血压发了,为了活命,我只有违心地说他(她)没有还我”(见《出庭证人证言》,卷18P130)。

    (4)雷政富庭前“未还钱”的供述与其当庭辩解的还钱出现矛盾,而其对庭前供述的虚假性做出了合理的解释。

     综上,一审判决认定没有还钱,证据支离破碎,无法形成证据链,达不到唯一性和排他性,与《刑诉法》规定的“证据确实、充分”相差甚远。

    3、应当疑罪从无,不应疑罪从有。

    一审判决不予采信范某和聂某出庭证言“还钱了”,理由是“二人出庭证言关于见面时,范是打车还是自己驾车,交付钱的具体位置是否在范某的副驾驶位置上以及聂某是否下车等重要情节相互矛盾,不能形成证据链”(见《判决书》P34)。这里,一审判决回避了一个同样重要的问题,两人所叙述送钱的过程有无矛盾?能否形成证据链?关于送钱的时间,聂某说是在7、8月份,范某则庭前说在8、9月份,当庭又说是7月31日。同样是送钱,关于见面地点,聂某说是范某打电话问的地址,而范某说其去过很多次,知道怎么走。关于谁先到达见面地点,聂某说其先到,而范某则说是他先到,然后打电话给聂某。

    由此可见,“还钱”过程的证言有矛盾,送钱过程的证言矛盾更多。而一审判决在对待矛盾导致证言疑点时,是采用双重标准的。其对有罪证言的矛盾所带来的疑点,是忽略不计的;而对无罪证言的矛盾导致的疑点,是吹毛求疵的。

    范某和聂某在还钱的个别细节上所述有差异,但是这种差异无法否定他们共同的意思表达:还钱了。特别是他们本人没有在作了“还钱”证言之后表示其“还钱”的证言是不真实的。而与此相反,他们在迄今为止最后的一次表示是,他们以前所说过的没有还钱的证言是不真实的。因此,如果不存偏见,对于范某和聂某的出庭证言,不能轻易否定。充其量,其证言的疑点导致两个事实都无法确认,即还钱的事实无法确认,没有还钱的事实也无法确认。那么,不论是从疑罪从无,还是从疑点利益归被告人的刑法理念来看,该笔所谓10万元人民币的受贿,不能认定。

    三、关于受贿1万美元。

    一审判决认定雷政富收受印某的1万美元,亦属事实不清、证据不足。

    1、事实不清。

   (1)雷政富的庭前有罪供述称这1万美元“安排办公室工作人员去兑换人民币”(见《雷政富2013年3月10日笔录》卷14P05)。如果雷政富的有罪供述不出现反复,则该项事实只是佐证。但由于雷政富在侦查阶段曾经否认过该项“受贿”事实,有罪供述出现反复,则向办公室工作人员调查落实兑换事实,就显得极为必要。本案在这个问题上,事实不清。

   (2)一审公诉人在庭审过程中举示了雷政富的《廉政笔记》,该证据明确记载雷政富拒收包括“印”某在内的总计8万美元。那么这个“印”某是不是本案的证人印某,一审未予查明。显然,这项事实是对雷政富有利的,侦查机关有责任查明。

    2、证据不足

     关于此笔“受贿”事实,一审判决采信的证据为三类:第一、雷政富供述;第二、证人证言;第三、工程承建材料和政策文件。

     鉴于“工程承建材料和政策文件”只是辅助性的证据,因此,证明雷政富受贿的有意义的材料就是雷政富的供述和辩解以及“行贿人”印某的证言。由于雷政富庭前供述与当庭辩解存在矛盾,则印某的证言对于支撑对此笔受贿事实的认定显得极为重要。但是印某的证言真实性存疑,甚至于其证人资格都存在问题。

    (1)印某的证言虚假。

     印某的证言有两份(卷14P17-36),一审公诉人当庭仅举示了其中一份(见《庭审笔录》,卷18P70)。辩护人注意到,无论是公诉人当庭举示的询问笔录,还是另外那份未被举示的笔录,亦或是公诉人提交的证人名单(卷18P12),证人印某的住址均记载为:“北京市长安区亮马桥路XXXXXXXX”,联系电话:“139012XXXXX”。

    众所周知,北京市并无“长安区”。笔录中出现这样的记载,要么是印某故意说错地址,要么是印某看了笔录发现记录错误而故意不改。不论哪种情况,证人这种做法足以说明其不诚实,则其证言不可信;要么是办案人员没有给证人核对笔录就草草让他签字,则取证程序违法,证据无效。

    必须注意,侦查机关在制作笔录时“对印某没有同步录音录像”(见《庭前会议笔录》,卷18P43)。而对其他证人诸如明某、范某、聂某则都是有同步录音录像的。我现在无法猜测侦查机关为何如此区别对待,但可以肯定的是,侦查机关这样做,为我们今天排除笔录中的疑点,以及寻找证人的下落制造了难度。

    (2)印某在一审时去向不明。

     一审辩护人曾经申请印某出庭接受质证,但是一审法院的答复是:“证人印某经本院多次联系,去向不明,未能取得联系”(见《庭审笔录》,卷18P93)。证人可以不出庭的情形在《刑诉法司法解释》第206条规定了四种,但未规定“去向不明”。从法律对证人出庭作证的立法精神看,证人起码应当能够找得到,以便法庭核实有关情况。一个去向不明的人,是没有资格担当证人的。

     (3)印某在二审时仍然去向不明。

     为了澄清一审证据中的疑点,我申请二审法院通知印某出庭作证。二审法院为此做了大量的工作,我也是。我先是按照一审公诉机关提交的证人名单列出的印某电话,数次拨打,均不得回复;前往“住址”寻找,也空手而归。后在二审法官的协助下,与印某的顾问王先生取得了联系(此举既不应该也不需要,因为证人作证问题不能委托他人处理)。王先生开始说印某出国了,后又说他本人也出国了,回国后再与我联系。然而至今天开庭,不要说我无法联系到其本人,就是法庭发出了出庭作证的传票,我们也没有寻觅到印某的踪迹,更不知他的音容笑貌。

    如此一来,印某证言的真实性和合法性都没有办法印证,应当从本案证据体系中予以剔除。

    另外,陈某的证言被歪曲。一审判决称证人陈某的证言证实雷政富为印某争取了3000万人民币的土地出让金返还款(见《判决书》P22)。但是事实上,《陈某2013年3月4日笔录》(卷14P35)记载的很清楚,不是雷政富为印某谋取利益,而是“中央以及重庆市政府都有对大学科技园有关于税收、土地出让金返还等扶持政策。”“园区管委会会同相关部门核实科技园建设进度后,按照程序将扶持资金返还给科技园公司用于基础设施建设。”“我们管委会还在对大学科技园公司的投资和大学科技园建设效果进行核实,所以北碚区还没有给大学科技园公司兑现这个扶持政策。”陈某说的很清楚:第一、管委会还在核实,印某根本没有拿到土地出让金返还款;第二、扶持政策是中央和重庆市政府定下来的,这证明了雷政富作为一个区领导,其只是执行上级的政策。

    就是这样一份清清楚楚的证据,居然被一审判决指鹿为马地罗织成了雷政富的“受贿”证据。

    综上所述,一审判决认定雷政富的三笔“受贿”,在事实和证据上都存在问题。当然,我们不否认雷政富庭前存在许多有罪供述,而庭审中又不供认了。但是单以“翻供”来否认其当庭辩解,是不正确的。《刑诉法司法解释》第83条规定:“审查被告人供述和辩解,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行”。“被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述”。雷政富庭前关于受贿300万元的有罪供述,与客观性证据《借条》发生矛盾,也与肖烨证言“没有敲诈300万元”发生矛盾;雷政富庭前关于受贿10万元的有罪供述,与范某和聂某的证言发生矛盾,而雷政富当庭的无罪辩解,则排除了上述矛盾;至于“受贿”印某1万美元,雷政富庭前的有罪供述本身就无法解释《廉政笔记》上的内容以及“兑换”的疑点,再加上唯一证人印某“去向不明”,此项事实疑点重重。因此,三笔“受贿”,均缺乏其他证据与雷政富的庭前有罪供述印证,不应当采信其庭前有罪供述。可见,本案远远达不到《刑诉法》第195条规定的“案件事实清楚,证据确实、充分”的有罪判决标准。

第二部分 程序方面

    一、侦查活动的违法。

   侦查机关为了证明其指控证据的合法性,随卷出具了《情况说明》(卷17P94)。该说明称侦查机关在多次讯问过程中均不存在刑讯逼供行为。但是辩护人注意到,该说明只加盖了公章,却没有侦查人员的签名。二审检察机关发现了这个问题,补充提交了新的《情况说明》,虽然形式上作了修正,但仍然不能证明取证的合法性和真实性。特别是侦查人员王某、平某出具的《情况说明》,称“整个讯问过程规范、文明、平和”,还说“无诱供等行为”,明显与同步录像不符。

    其实,由侦查人员自己写个材料,说自己没有刑讯逼供,说自己是依法讯问,其效力与雷政富自己写个材料,说自己被刑讯逼供了,说自己被违法讯问了,是一样的,都要综合其他客观性证据才能认定。因此,《情况说明》并不能否定本案侦查阶段的下列违法之处:

   1、对犯罪嫌疑人的羁押、讯问过程违法。

    重庆市纪委于2012年12月18日将雷政富“涉嫌行贿”一案移送重庆市人民检察院(卷1 P1),重庆市检遂于2013年1月24日对本案立案侦查(卷1P2)。而就在本案案卷第一卷的第84页,辩护人又看到一份纪委的《说明》,称纪委在2012年11月25日至2013年1月31日期间一直在红楼宾馆对雷政富采取双规措施。

    这里出现了两个问题:2012年12月18日到2013年1月24日,是案件移送到司法机关立案的期间,这个期间继续双规雷政富有何法律依据?从2013年1月24日到2013年1月31日,是立案到第一次传唤的期间,这个期间雷政富仍然在红楼宾馆被双规,有何法律依据?

    我还注意到,案卷中有雷政富2013年1月28日和29日的两份《讯问笔录》(卷14P7),这显示雷政富在被传唤之前就被讯问了,这有什么法律依据?侦查机关对雷政富的这两次讯问地点是在红楼宾馆,而此时纪委正在双规,侦查机关这样做又有什么法律依据?

    2、对证人的取证过程违法。

    本案证人范某和聂某均表示自己曾经长时间被羁押在红楼宾馆。范某当庭陈述:“连续五天不让睡觉”(见《出庭证人证言》,卷18P130)。证人聂某在《2013年4月27日笔录》(卷16P34)中陈述:“当时我处在极度痛苦的情绪下,当时虽然允许我休息,但是不能入睡,我80个小时基本没有休息。”与之对应,聂某的《2013年1月25日笔录》和《2013年1月26日笔录》以及范某的《2013年1月26日笔录》所记载的讯问地点恰恰就是红楼宾馆,这佐证了两位证人关于人身自由被限制的说法。

    将证人关起来,既违反了法律的规定,也不能保证证人所述为其真实意思表达。

    3、雷政富2013年3月25日笔录为侦查人员主观编造。

    该份笔录掺杂了大量的编造内容,雷政富在一审庭前会议中就明确表示过异议:“我从没有说过这个钱不还。我既然说不还,那我为什么后面找肖烨还钱呢?我和明某根本没谈这个事情,明某没说过肖烨拒绝还这笔钱,也没说过不收这笔款。我的陈述和表态都没有这个事情,我认为对3月25日的讯问材料以录音为准,这个讯问笔录和录音相差太大”(见《一审庭前会议笔录》,卷18P34)。在一审庭审过程中,雷政富再次表示:“笔录很多是失真的”(见《庭审笔录》,卷18P85)。

    在昨天下午第二次庭前会议播放同步录像时,我们吃惊地看到,笔录中许多大段内容是录像中没有的,而这些内容却是给雷政富定罪的关键证据。我们并不强求笔录的全部文字必须与录像完全一致,记录人员进行适当的文字整理是允许的。但是整个讯问过程中雷政富不但没有主动供认所谓受贿问题,而且在讯问人员要他承认时,他反复进行辩解。结果笔录上却出现了大量雷政富认罪的内容。这已经远远超出文字整理的范围了。

    4、雷政富2013年1月31日笔录为非法证据。

    我们已经观看了该份笔录的同步录像,法庭也在庭前会议上进行了部分播放。视频的一开始,雷政富头发凌乱、衣衫不整,面部和颈部带有明显的因长期疲劳而导致的浮肿,特别是雷政富的右眼,由于浮肿,已经几乎睁不开。只要对比一下视频中的雷政富与庭审时的雷政富的形象,任何人都能发现二者之间的巨大差异。根据雷政富的当庭陈述,这次讯问之前,他连续二十余天均未能得到必要的休息,每天最多只能睡1、2个小时。而该次笔录的讯问时间又是从晚上22时35分至次日的5时10分,再一次使雷政富处于疲劳之中。

   《刑诉法》第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。”《刑诉法司法解释》第95条规定:“使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的刑讯逼供等非法方法。”雷政富在连续20余日不能正常休息后,又被疲劳审讯,显然属于“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈痛苦,迫使被告人违背意愿供述”的非法取证。

    通过观看同步录像,我们发现这次讯问活动非常混乱,可称作“三幕闹剧”。

    第一幕,22点35分至0点28分。讯问人员身着便装,并没有向雷政富出示证件,即开始了讯问。雷政富表示自己长时间没睡觉,头痛,且告知讯问人员自己有高血压和呼吸暂停的疾病。此时,讯问人员没有安排雷政富休息,而是让他吃药。今天我当庭问雷政富他平时是什么时候吃药的,回答是晚饭后。晚上十点半了才让他吃药,十分不慎重。

    辩护人还注意到,讯问人员没有坐在讯问席上进行讯问,而是站在伸手就可触及雷政富身体的位置,并多次伸手拍打雷政富坐的审讯椅。视频中,雷政富在审讯椅上多次紧张地向讯问人员的反方向倚靠,这反映出了讯问人员的行为对雷政富造成了巨大的心理恐惧。

    随后,讯问人员便开始独自不停地向雷政富讲述案情,谈他自己对案件的看法。这个过程,只是偶尔问问雷政富是否承认,雷政富则以简单的“嗯”、“啊”作为回应。更有甚者,讯问人员不但向雷政富讲述客观事实,还告诉雷政富的内心活动。据今天雷政富的当庭陈述,该次笔录记载的“肖烨这个人贪得无厌,敲诈我300万元之后,还找我拿工程给他做,赚了不少钱。”这句话不是雷政富说的,是讯问人员将自己的猜测告诉雷政富,雷政富只“嗯”了一声。

    这第一幕从22点35分至0点28分。前半个小时是调试设备和雷政富吃药。其余的大段时间是讯问人员如同导演一样地向雷政富“讲戏”,另一个讯问人员虽然坐在电脑前,却不停地离开座位,明显未做记录。

    第二幕,0点29分至1点40分。讯问人员详细地向雷政富介绍完案情之后,拿出了A4纸,让雷政富写自述材料。此时,讯问人员开始斜靠在椅子上睡觉了。

   第三幕,1点41分至5点03分。雷政富默默地写了一个小时,终于写完了自述材料,此时,讯问人员也睡醒了。讯问人员接过雷政富的自述材料,仔细地检查起来。似乎讯问人员对雷政富的自述材料很满意,检查了一小会儿,便拿着自述材料坐到了电脑前,开始根据自述材料编辑讯问笔录。

   2点37分,忙了近一个小时的讯问人员似乎是编完了讯问笔录的初稿,两个讯问人员短暂地交流了几句后,其中一个讯问人员便斜靠在座位上开始睡觉,另一个讯问人员则对刚刚编完的笔录初稿进行二次加工。

   就这样,直到4点56分,两位讯问人员轮流地一人休息,一人编笔录。在2点37分至4点56分这两个多小时内,一位讯问人员润色完笔录,另一位讯问人员进行再修改,这个过程他们未讯问雷政富一句话。在两位讯问人员编完笔录后,对半梦半醒的雷政富问:“我们对你有刑讯逼供吗?”迷迷糊糊的雷政富回答:“没有。”

    辩护人提醒合议庭注意,就在“讯问”结束之后,同步录像显示的5点23分,讯问室内突然走进来三名身份不明的人员,简称人员 A、人员B、人员C。人员A直接坐到了讯问席的电脑前,开始指挥讯问人员平某修改讯问笔录,甚至推开平某,自己亲自在电脑上修改讯问笔录。此外,就在雷政富阅读笔录的过程中,同步录像显示这三名身份不明的人员手中也拿着一叠不知何物的书面材料。而就在雷政富看完笔录想签名的时候,讯问人员王某突然将雷政富看过的笔录收回,放到讯问席上,然后平某拿起一份不知何物的材料,交给身份不明的人员B。此时,人员A恰好用身体挡在了摄像头与人员B之间。随后,雷政富从人员B手中接过材料,开始签字。辩护人不禁产生疑问:他们挡住摄像镜头的两秒钟内干了什么?

    排除非法证据,是因为这份证据是以刑讯逼供等方法获取的。本案作为定案证据的《雷政富2013年1月31日讯问笔录》,除了符合法律对非法证据的定义外,还存在讯问人员自己亲自编造的嫌疑。因此,该份证据应当被作为非法证据予以排除。

    二、一审审理与判决的违法。

    1、使用未经质证的证据作为定案依据。

    我在查阅一审庭审笔录后注意到,在雷政富涉嫌收受明某300万元的问题上,公诉方在一审审理过程中并未举示李某的证人证言(见《庭审笔录》,卷18P77),然而判决书中却出现了李某的证言。(见《判决书》P15,“证人李某证言证实:李某于2009年6月到北碚区蔡家组团管委会任主任,期间,雷政富要求尽快将资金拨付给明某的公司”。)

   而在雷政富涉嫌收受范某10万元的问题上,一审判决书使用了“聂某在庭前的证言”(见《判决书》P27)这种字眼,即一审将聂某在庭前形成的但未经公诉人举证及辩护人质证的对被告人不利的证言作为定案依据。聂某是据称范某送雷政富10万元的唯一经手人,公诉方在一审出示的聂某2013年4月27日证言证明钱已经还给范某了,与其出庭证言“还钱了”是相同的。纵观一审判决书,引述其他证人证言时都是说“证人某某某的证言证实”,恰恰在引述聂某“证言”时则说“证人聂某在庭前的证言称”,不是“证实”而是“称”。估计一审法院也是心虚,没有质证的证言怎能拿来作为定案依据呢?

   《刑诉法司法解释》第63条规定:“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据,但法律和本解释另有规定的除外。”除外的情况规定于《刑诉法》152条和《刑诉法司法解释》第220条,本案不存在这样的情况。

    2、曲解证人证言的本意。

    在认定雷政富涉嫌收受300万元的证据中,一审还存在曲解证人证言本意的现象。一审判决称证人邓某、廖某、梁某、李某的证言均证实雷政富为明某提供了帮助(见《判决书》P15)。但是辩护人通过阅卷发现,《廖某2013年2月28笔录》(卷2P115)记载:“在管委会,我召集有关人员自查自纠,叫相关工作人员加快工作节奏,提高工作效率,对符合条件的BT回购项目尽快支付回购款。这其中包括了勇智公司的BT项目。”廖某的这份证言明明证明了管委会是针对所有“符合条件的BT回购项目”支付回购款,但是判决书却将此证言曲解成“雷政富要求廖某尽快将资金拨付给重庆勇智公司”(见《判决书》P15)。

    《李某2013年3月1日笔录》(卷2P117-118)说的很清楚:“支付给各家公司的回购资金,都是建设项目在满足一定条件的情况下,按照程序支付,雷书记给我说了之后,我们都是按照程序,及时把BT项目的回购资金支付给项目承建公司。”李某说回购资金支付工作是在“满足一定条件的情况下,按照程序”进行的,但是判决书却无中生有地称“雷政富要求尽快将资金拨付给重庆勇智公司”(见《判决书》P15)。一审不但将李某这份未经举证、质证的证言作为定案依据,而且还将莫须有的内容强加给这份证言。

   还有邓某和梁某的证言。《邓某2013年2月28日笔录》(卷2P110)记载:“在2007年6月上旬我就调任北碚区科委主任了,所以就不知道后来到底是怎么确定来参与BT项目的公司了。”《梁某2013年3月1日笔录》(卷2P121)记载:“雷区长对我说过,说财政局对蔡家组团规委会的工作多支持,在资金上加快拨付。”“雷区长给我说了之后,我就给相关科室的人员说过,以后蔡家组团管委会的资金拨付上,只要程序手续到位了,就尽快拨给蔡家组团管委会。”邓某的证言证明了其调任他职,不了解案件事实;梁某的证言证明了雷政富只是协调财政局与蔡家组团管委会之间的工作,与勇智公司无关。如此两份与本案无关联性的证言,同样被一审牵强附会地作为认定雷政富有罪的定案依据。

     3、剥夺当事人申请启动非法证据排除程序的诉讼权利。

     辩护人在阅卷过程中发现,本案一审辩护人曾于一审开庭之前书面提出非法证据排除申请并提交了相关线索(卷17P50-58),且在一审宣判之前并未撤回该申请。然而本案一审既没有依据《刑诉法》第56条对非法证据进行当庭调查,也没有依据《刑诉法司法解释》第100条在法庭调查结束前对非法证据一并进行审查。一审刻意限制当事人正常行使法定的诉讼权利,将可能存在的非法证据作为定案依据,严重影响了判决的客观性与公正性。  

    4、混淆庭前会议与开庭审理的法律性质。

   一审《庭前会议笔录》(卷18P49)记载,一审法官要求:“双方在庭审上都不要提出非法证据的排除。”同时,《庭审笔录》(卷18P59)记载,审判长称:“庭前会议对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题了解了情况。”这两段话显示出,一审法官认为在庭前会议上了解过非法证据排除问题,所以庭审就不能再提出非法证据排除的要求了。这种做法是对庭前会议法律性质的误读。

   《刑诉法》第182条规定:“在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。”最高人民法院在对庭前会议的性质进行说明时特别指出:“在庭前会议的证据开示过程中,只是就证据有无异议发表意见,而不进行质证。要特别注意的是,要防止将庭前对证据的听取意见变为对案件证据的实体审查,防止出现‘庭前实体审、庭审走过场’的现象。庭前会议只能了解情况和听取意见,法院不能在庭前会议中对回避、出庭证人名单、非法证据排除等程序性事项作出裁定、决定。对于庭前会议达成的共识,也不具有法律效力”(见《<最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释>理解与适用》P189-190)。

    本一审以庭前会议上了解过非法证据问题为由,决定庭审不再对非法证据进行审查,违反立法本意。

结语

    辩护人在阅卷时注意到,本案卷宗封面上盖了一个鲜红的印章,上书四个字“特殊案件”。雷政富不雅视频在网上曝光,给党和政府造成了极大的损害,由此导致雷政富案发,这个特殊性是众所周知的。而另一个特殊性更要引起重视,即这不是一个能够独自成立的案子,它是与肖烨等人的敲诈勒索案连体的双胞怪胎。此案要靠彼案的证据来证明,甚至于要等待彼案的结果,反之亦然。我们已经注意到,不论是一审还是二审,雷政富案和肖烨案的开庭时间,只有一天的时差。这样的怪胎近几年在司法实践中开始出现,有的地方还把它作为经验。须知,这样做的结果是被告人不是被一个法庭所审判,而是被两个或者更多的法庭所审判;不是被他所面对的法庭所审判,而是被他所无法面对甚至于不知道的法庭所审判。此风不可长!

    法律面前人人平等,包括任何人违法犯罪都需被追究,不论他的地位和社会评价;也包括在追究违法犯罪的时候平等地对待被追究的人,不论他的地位和社会评价。本案的背景众所周知,但是如果因为这个特殊的背景,致使这个特殊的人物在接受审判的时候,不能与不特殊人物享受同等的诉讼权利,甚至是把雷政富一人祭为应付舆论的出气筒,则我们所号称的法治就不是真正的法治。近日,中央政法委出台意见,要求坚持证据裁判原则,证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的,不得作为定案根据。对于定罪证据不足的案件,应当坚持疑罪从无原则。因此,法庭独立地审理本案,不受法律外任何因素的影响,是至关重要的。

    综上所述,本案所涉的300万元人民币、10万元人民币、1万美元的受贿问题,都存在事实不清、证据不足的情况。因此,一审判决据此三项“事实”认定雷政富受贿316万余元,构成受贿罪,是错误的,请二审法院予以纠正。

    以上辩护意见,望采纳为盼。谢谢!


北京市首信律师事务所 杨学林 律师


2013年9月6日



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