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浅析挂牌与上市对实际控制人认定标准的差异


2015-6-26 17:08:00  文章来源:济南律师法律咨询网  浏览次数:675

  内容提要:《公司法》关于“实际控制人”的解释:实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。对于企业申请上市而言,实际控制人在申请书报告期内是不能变更的。

 

      文/李树森,山东康桥律师事务所合伙人,擅长企业投融资、风险管理及矿产资源法律业务

      随着新三板市场的逐步完善,我国将逐步形成由主板、创业板、场外柜台交易网络和产权市场在内的多层次资本市场体系。不同层次的市场对申请企业的要求也有不同,本文挂牌是指企业在全国中小企业股份转让系统股权交易,上市是指在上交所、深交所首发股票,二者关于申请企业的资格、条件等方面的认定上就不存在不小的差异,下文特就实际控制人认定标准及是否接受变更等方面做一粗浅的梳理。


      一、企业股票上市对实际控制人的认定标准及要求

     《公司法》关于“实际控制人”的解释:实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。对于企业申请上市而言,实际控制人在申请书报告期内是不能变更的。

     关于对实际控制人的认定标准主要是《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号。证监会在认定实际控制人的原则把握方面秉持事实重于形式原则,也就是说,虽然法律法规列示了一些属于实际控制人的具体情形,但实际控制人的情况通过列举是不能穷尽的,所以证监会除了列举具体形式外还规定“中国证监会认定的其它情形”。

      1、发行人最近三年内实际控制人是否发生变更,以公司控制权的稳定为标准,判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力,以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。

      2.公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力,其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此,认定公司控制权的归属,既需要审查相应的股权投资关系,也需要根据个案的实际情况,综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

      3.多人共同拥有公司控制权的,应当符合以下条件:

      每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权;发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确,有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确,该情况在最近三年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的,共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更;发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

      发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性,没有充分、有说服力的事实和证据证明的,其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的,发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

      如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化,且变化前后的股东不属于同一实际控制人,视为公司控制权发生变更。发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的,比照前款规定执行。

      4.发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的,如果符合以下情形,可视为公司控制权没有发生变更:发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前三年内没有发生重大变化;发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性;发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的,发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

      5.因国有资产监督管理需要,国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更,如果该划转履行必需的行政审批程序,并且没有因为控股股东变更导致经营管理层、主营业务及独立性发生变化,可视为控股股东没有发生变更。

      在实务中争议比较大的是我国《公司法》中是将实际控制人作为一个与公司控股股东相并列的主体,并且明确排除了股东身份与实际控制人身份的重合。因此,在对实际控制人的认定方面,我们应该根据现行有效的规定予以把握判断,在企业存在多层股权结构下,是需要认定判断企业最终实际控制主体的,如果企业最终控制主体就是控股股东,那么就不存在实际控制人认定的问题。

      二、企业新三板挂牌对实际控制人的认定标准及要求

     从部分审核通过的案例来看,新三板挂牌实际控制人是可以变更的。新三板审核机构对拟挂牌企业存在实际控制人变更的情况是有条件的接受,前提是实际控制人的变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。具体情况可以从以下相关案例中窥视:

      1、实际控制人变更的解决之道

      盈光科技(430594)报告期初,即从2011年1月1日至2011年2月10日,公司实际控制人为谭健民;报告期内,从2011年2月10日至今,公司实际控制人为徐雄。

      解决措施:(1)通过与公司管理层沟通,报告期内公司控股股东和实际控制人由谭健民变更为徐雄,在此变更前后,公司的业务经营范围、主营业务和经营模式并未发生重大改变;(2)根据公司的说明,报告期内公司控股股东和实际控制人由谭健民变更为徐雄,在此变更前后,公司的管理层和组织机构发生了调整,变更前公司设有董事会,由徐雄担任董事长,谭健民和徐小芳任董事,公司监事由潘孔华担任;变更后公司不设董事会,设执行董事,由徐雄任执行董事和经理、陈珍担任监事。虽然发生上述调整,但由于徐雄在公司的管理地位没有发生改变,因此公司的管理方针和管理模式并未发生重大改变。

      据此,报告期内公司控股股东和实际控制人变更对公司经营、管理等方面没有重大影响,不影响公司持续经营能力。

      在新三板的挂牌条件中没有对于实际控制人不能变更的限制,因此在审核过程中,对于该问题还是有条件的接受,前提是变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》第十条规定,申请人应简述最近二年内实际控制人变化情况。对于该问题,还是秉承如实披露的原则,对于实际控制人发生变化或变更,中介机构应判断对公司持续经营的影响。

     2、无实际控制人的解决之道

      均信担保(430558)公司任何单一股东所持有或控制的股份比例均未超过公司股本总额的20%,均无法通过行使股东表决权单独控制股东大会或对股东大会决议产生决定性影响;发行人任何单一股东均不能决定董事会半数以上董事成员的选任以控制董事会或对董事会决议产生决定性影响。因此,发行人律师认为,公司股本结构分散,不存在控股股东和实际控制人。

针对均信担保股本结构分散,不存在控股股东和实际控制人的情况,均信担保采取如下措施保证公司经营决策的稳定性、治理的规范性以及避免公司内部人控制对股东利益带来的不利影响。

      公司自设立以来的主营业务未发生变化;近两年公司的核心董事会成员、核心高级管理人员未发生重大变化;公司制定了健全的《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《总经理工作细则》,强化了对董事会和经理层的约束和监督。在此基础上,公司还制定了《信息披露管理制度》、《关联交易管理制度》、《对外投资管理制度》、《对外担保管理制度》等公司内部管理制度,均能够保证公司依法规范运营,从而确保了公司治理的有效性,能够更好地维护公司及中小股份利益。

      从均信担保这一案例分析,认定无实际控制人的原因一般是股权较为分散,任何一个股东都控制不了股东大会和董事会的决策,股东并不能保证一致行动。关于认定无实际控制人的解决思路包括解释认定无实际控制人的原因,并对于无实际控制人给公司带来的股权、公司治理和生产经营的稳定性、持续性提供解决措施。

       3、家族成员认定为实际控制人的解决之道

      飞田通信(430427)公司认定于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华四人为公司实际控制人。认定依据:于秀珍直接持有飞田股份1395.301万股,占总股本的46.51%,另外通过上海飞诚持有飞田股份43.5104万股,合计持有1438.811万股,占总股本的47.9603%,为飞田股份的控股股东。吴宝林直接持有飞田股份150万股,占总股本的5%。于秀珍与吴宝林为夫妻关系,二人持有飞田股份的股权比例超过51%,因此应认定为飞田股份的实际控制人。

      吴建俊和陆桂华虽然不直接持有公司的股权,吴建俊系于秀珍、吴宝林之子,长期担任公司董事长、总经理、法定代表人,吴建俊之妻陆桂华担任公司董事长秘书。吴建俊和陆桂华实际参与公司经营,能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免。因此,根据实质重于形式的原则,应当认定为飞田股份的实际控制人。

      于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华签订了《一致行动人协议》,约定对于公司经营过程中须经股东大会、董事会等机构决策的事项,须经各方事先协商并形成一致意见,并由各方在公司股东大会、董事会上根据各方达成的一致意见投票表决。就公司股东大会任何议案进行表决时,各方应确保各方持有的全部有效表决权保持一致行动。

       飞田股份自整体变更以来,“三会一层”按照公司治理制度规范运作,公司治理结构健全、运作良好,于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华共同拥有公司控制权的情况不影响飞田股份的规范运作。

       于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华签订了《一致行动人协议》,且于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华出具承诺:于秀珍、吴宝林与吴建俊、陆桂华无任何股权代持关系。

      我国的民营企业中家族式企业较多,因此就涉及到家庭成员的实际控制人认定的问题。一般而言,如果一位家庭成员可以控制公司,那么可以将该家庭成员单独认定为实际控制人,其他的家庭成员为关联股东。如果一位家庭成员不能控制公司,则可以通过签订一致行动人协议将整个家庭成员认定为共同实际控制人。

       除了上述三家企业顺利通过新三板挂牌外,山本光电(430378)、中电方大(430411)、盈光科技(430594)等10家企业也存在实际控制人认定方面的问题。

       从以上分析中我们不难看出,新三板对于实际控制人变更的审核理念与申请上市有着很大的不同。新三板在认定实际控制人时,既要考虑股权投资关系,也要根据实际控制情况,包括对于股东大会、董事会的实质影响、对高管人员的任免等起的作用等因素。在如实信息披露的基础上,对于不影响公司持续经营的实际控制人变更要进行充分的解释并做好必要的解决措施,从审核理念而言是宽容的态度。而对企业申请发行股票而言,却是非常严苛的,报告期内是不能发生实际控制人变更的,其他问题可能在证监会反馈意见后进行补充或修改,但实际控制人认定的问题无法修改,一旦认定错误,等待的将是申报失败。


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