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从法律角度看股权捐赠之困


2015-10-14 20:08:00  文章来源:中国慈善家  浏览次数:1201

  内容提要:“股权捐赠”,指捐赠人将其合法持有的公司股权无偿转让给他人的行为。就法律而言,股权捐赠是一种特殊的股权转让行为。本文所言股权捐赠系特指捐赠人将其合法持有的公司股权无偿转让给慈善基金会的行为。总体而言,中国的《公司法》《基金会管理条例》等法

 

 王慧:北京市纵横律师事务所合伙人、律师

王慧:北京市纵横律师事务所合伙人、律师

     2013年,某公募慈善基金会就获得保险公司的股权问题,向笔者咨询法律可行性办法及协议安排。此事之缘,笔者第一次较为全面地考虑基金会接受股权捐赠的法律问题。2014年年底,几位富有情怀的投资人找到笔者,他们向笔者咨询如果拟成立一家私募基金,投资人愿意捐献一定比例的股权,这些股权是否可以由某慈善机构统一代持,兑现后将收益用于对社会企业的再投资?此事之缘,我对股权捐赠的思考得以深入。今年,某上市公司的大股东咨询笔者若将巨额股权全部捐赠,法律上的障碍是什么,如何实现?此事之缘,我将股权捐赠的重点问题进行了梳理并落于笔端。接连而至的股权捐赠咨询让笔者意识到股权捐赠已成为社会的热点。同时作为律师,我也敏感于另一个事实,受困于现行法律,股权捐赠是慈善领域的待解难题。此题不解,股权捐赠很快会“人走茶凉”。


      “股权捐赠”,指捐赠人将其合法持有的公司股权无偿转让给他人的行为。就法律而言,股权捐赠是一种特殊的股权转让行为。本文所言股权捐赠系特指捐赠人将其合法持有的公司股权无偿转让给慈善基金会的行为。总体而言,中国的《公司法》《基金会管理条例》等法律、法规并没有对基金会接受公司股权进行禁止性的规定。尽管从法律立法层面而言,股权捐赠并没有遇到“红灯”,但在实践操作中,股权捐赠之实现需要翻越“山山水水”。


        股权捐赠之操作障碍


       (一)股权捐赠之准许


       股权捐赠之准许是实现股权捐赠首先要考虑的问题,笔者从作为捐赠者的股权出让方和作为受赠者的股权受让方两个角度分别来论述。


       1、从捐赠者角度


      对于捐赠者,其持有的股权按照公司类型可以分为有限责任公司股权和股份有限公司股权,其出让股权应分别遵循我国法律对上述两种类型公司股权转让的规定:


      第一,对于有限责任公司股权而言,根据《公司法》第七十一条,股权转让分为内部转让和外部转让两种,公司股东之间内部转让完全自由,而外部转让则需要经过半数的其他股东同意,并且其他股东有优先购买权。此外,由于《公司法》第七十一条第四款规定“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”。股权捐赠涉及的股权转让通常为外部转让,因此需要经过半数的其他股东同意并遵守章程的特殊规定。由此可见,股东有意愿捐赠,但需其他半数股东同意。如果公司章程明确排除对公司股权进行非商业性转让安排,那么即使股东有意愿捐赠,在章程未进行变更的情形下,其股权转让行为会受到章程的阻碍。


       第二,对于股份有限公司股权而言,股东转让股权无需经其他股东同意,其他股东也没有优先购买权。但根据《公司法》第一百四十一条,股份有限公司(包括上市公司)股权的转让有以下几点限制:


       1)发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。


       2)公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。


       3)公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。


       4)公司董事、监事、高级管理人员任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%。


       5)公司董事、监事、高级管理人员离职后半年内不得转让其所持的本公司股份。


       依此规定,股份有限公司股东捐赠股权需符合上述法律规范要求才能获得法律之准许。


      第三,对于国有企业,根据2003年发布实施的《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》第四条的规定,其持有的股权不得用于对外捐赠。2009年发布实施的《财政部关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》仅适用于“由自然人、非国有的法人及其他经济组织投资控股的企业”,国有企业并不在允许进行股权捐赠的企业范围内。由此,当国有企业有捐赠股权意愿的时候,基金会要警醒国有企业成为实施股权捐赠的法律障碍。


      2、从受赠者角度


      股权捐赠之准许对于受赠者主要体现为基金会作为公司股东的主体资格问题。我国《公司法》未对“股东”的主体资格进行限定,现行法律亦未禁止基金会向企业进行投资,成为股东。就法律总体规定而言,基金会可以接受股权捐赠,成为公司股东。


      需要特别指出的是,中国一些特殊性行业对于股东资质进行了限制性的规定。基金会在接受特殊行业的公司股权时应注意到这些限制性规定。例如,根据《保险公司股权管理办法》,非上市保险公司股东必须为符合条件的中华人民共和国境内企业法人、境外金融机构。根据该规定,基金会既不是企业法人,亦不是境外金融机构,显然不具备成为非上市保险公司股东的基本条件,因此无法接受非上市保险公司股权的捐赠。


       目前各地对于慈善机构能否登记为公司股东,相关工商行政管理机构的政策不同。实践中,部分省、市、地区的工商行政管理机构并不允许基金会作为公司股东进行股权变更登记。这种登记之碍使得股权捐赠无法实现。


       (二)股权捐赠之程序


      《公司法》及相关法规对股权转让的程序有较多的限制性规定。例如,有限责任公司股权转让需经其他股东事先同意,上市公司股份转让需遵循上市公司股票交易批准、限制和信息披露等规定等。需要特别提请注意的是,根据《财政部关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》,企业捐赠其持有的股权需依法履行内部决策程序,由投资者审议决定后,其持有的股权才可以用于公益性捐赠。依此规定,企业将其持有的股权进行捐赠将涉及到双重决策程序:首先,该企业内部应进行股东决议,同意将企业所持股权捐赠;其次,如果该企业所持股权为有限责任公司的股权,则股权转让还需经所持股权公司的其他股东同意。若违反了程序规定,股权捐赠的效力会受到冲击。


       (三)股权捐赠之税款


      股权转让中的税款主要涉及所得税,目前而言,税负是股权捐赠中最大的障碍。由于法律对企业所得税和个人所得税的规定有所不同,笔者分别阐述。


      企业捐赠其持有的股权涉及企业所得税。根据《企业所得税法实施条例》第二十五条,“企业发生非货币性资产交换,以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债……等用途的,应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务……”据此规定,企业进行股权捐赠的过程会被分解为销售和捐赠两个阶段,即企业进行股权捐赠虽然没有发生有支付对价的销售行为,但在税收处理上仍视为捐赠的企业有股权销售收入并征收企业所得税。企业在捐赠后可以根据税法享受捐赠支出税前扣除优惠,前提条件是接受捐赠的基金会具备“公益性捐赠税前扣除资格”。需要提示的是税前扣除优惠仅限于不超过该企业年度利润总额12%的捐赠支出。依此规定,并非全部捐赠支出都能扣除。


      个人捐赠其持有的股权涉及的是个人所得税。2015年1月1日起施行的《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(以下简称《办法》)是专门针对个人所得中的股票转让所得的征税办法。根据该《办法》,申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由时,主管税务机关可以按照净资产核定法、类比法等方法核定股权转让收入。该《办法》第十三条列举了“股权转让收入明显偏低”之“正当理由”涵盖四种情形,遗憾的是个人向公益慈善机构捐赠股权未被列为股权转让收入明显偏低的“正当理由”。同时,笔者向北京市地方税务局咨询,得到的回复是股权捐赠在实践中亦不会被认定为《办法》第十三条列举“正当理由”中兜底条款“其他合理情形”。因此,个人向基金会捐赠其持有的股权亦需要依法缴纳个人所得税。与企业捐赠的不同之处在于,个人捐赠支出享受税前扣除的比例为应纳税所得额的30%。


      综上,由于股权捐赠并未被《办法》列入“股权转让收入明显偏低”之“正当理由”,故当捐赠人所捐赠的股权对应的市值远高于捐赠人获取该股权时的股权原值时,捐赠人被税务部门认定取得的“股权转让收入”必然会很高。这意味着捐赠人把股权捐赠出去的同时还要另外承担高额的税负。


      “所谓的”股权捐赠


      为避免股权捐赠中带来的税负等问题,实践中,捐赠人会尝试股权捐赠之变通做法。就法律而言,这些变通做法不能替代真正意义上的股权捐赠。它们仅仅是股权捐赠之“结果”或者“效用”的部分实现,故笔者称这样的股权捐赠为“所谓的”股权捐赠。


     (一)股权权益束之转让


      股权权益束之转让是在不改变股权所有人的前提下实现股权权益的转让。股权是股东权益的综合体现,《公司法》第四条规定,“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。由此规定不难看出股东权益可以理解成一个权益束,包括资产权益、决策权、管理权等等。股东权益中的“资产收益”指的是股东获取股权收益价值(包括股权增值利益、股权红利、股权转让价款等)的权利,以下统称“收益权”;股东“参与重大决策和选择管理者” 的权利,具体表现为股东的表决权及相关辅助权利,如知情权、选举权和被选举权、股东代位诉讼权、提议召开(临时)股东大会权等,以下统称“非收益权”。在不改变股权所有人即不发生股权转让的前提下,股权的收益权和非收益权的转让可以通过设计不同的法律文件来实现。首先,收益权的转让可以通过签署捐赠协议的形式实现,即捐赠人通过捐赠协议将拟捐赠股权对应的收益捐赠给基金会,使得基金会实质上获得了股权的收益权。其次,非收益权的转让可以通过授权委托的形式实现,如捐赠人授权基金会指定人员全权代理捐赠人行使股东相关权利,或捐赠人依具体事项授权基金会指定人员参与公司的日常经营管理活动并行使相关权力。


       需要特别指出的是,捐赠人将股权权益捐赠给基金会,并不能使得基金会因此取得股东资格。只要未进行股权变更登记,捐赠人依然是公司登记在册的合法股东。这意味着,捐赠人依然可以行使其作为股权所有权人的某些权利,例如将其持有的股权进行质押、向第三人转让股权等。此类事情一旦发生将在不同程度上导致基金会利益的不确定性。笔者通常会建议基金会与捐赠人在捐赠协议中对捐赠人行使前述股权质押、股权转让权利进行一定的限制,但因基金会在捐赠关系中往往处于接受者的弱势地位,故对捐赠人的限制条款难以得到对方支持。退一步而言,即使捐赠协议中进行了约定,实践中若捐赠人擅自处理了股权,捐赠人仅向基金会承担违约责任,基金会难以凭借捐赠协议有效阻拦捐赠人转让股权等行为。


       (二)设立股权信托


      股权信托,是指委托人将其股权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿、以自己的名义、为受益人的利益或者特定目的对股权进行管理或者处分的行为。在以股权捐赠为目的的股权信托中,信托中的委托人即捐赠人,受托人为信托公司,受益人为基金会。股权信托作为股权捐赠的另一种实现方案,其优势在于,被信托股权具有独立性。它可以独立于信托中的委托人(即捐赠人)、受托人(即信托公司)及受益人(即受赠基金会)的其他财产。


      第一,信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的,委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,如其他受益人仍然存在,信托财产从整体上不能作为委托人的遗产或清算财产,只有委托人享有的信托受益权才作为其遗产或者清算财产。


      第二,信托财产与属于受托人所有的财产相区别。信托财产与属于受托人的固有财产相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。换言之,信托财产对受托人来说具有非继承性,在其死亡时不列为其遗产;在受托人破产时不得列为其清算财产。


       第三,信托财产强制执行的限制。《信托法》规定,除特殊情形外,对信托财产不得强制执行。也就是说,一般情况下,因信托财产与受托人固有财产相分离,所以某一信托一经产生,该信托所设定的财产即“自我封闭”,不论是受托人固有财产的债权人,还是受托人所管理的其他信托财产的债权人,均不能对该信托财产申请强制执行。


      第四,信托财产抵销的限制。受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权,不得与其固有财产产生的债务相抵销。受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务,不得相互抵销。这一法律规定旨在保护信托财产免受受托人的侵害。


      信托财产的上述独立性原则,可以使受赠基金会的股权收益权得到最大程度的保障。同时,在实践中,股权信托的设立不会影响到捐赠关系的认定,即基金会从信托中获得的收入可以计为捐赠收入,基金会也可以给信托的委托人(即捐赠人)开具相应的捐赠收据,因此,股权信托模式下的捐赠双方均可以依法享受税收优惠。


      另外,在特定情况下,股权信托可以用于规避直接进行股权捐赠可能存在的一些主体资格障碍。如中外合资经营企业的中方要求为公司、企业或其它经济组织,那么像基金会这样的非营利组织可能会因不符合股东主体资格而无法接受股权转让;再有,实践中,由于对法律法规理解不同,有些工商行政机关可能并不认可基金会等非营利组织作为企业股东。在这些情况下,股权信托即可以规避基金会接受股权捐赠的主体资格障碍。


       遗憾的是,在我国目前的法律框架内,股权信托同样无法解决股权捐赠中的税负问题,因为设立信托本身就需要捐赠人将拟捐赠股权转让给信托公司,而且信托中的股权转让在我国法律上没有特殊的税收优惠待遇。境外有些国家和地区的信托制度发展较为完善,在税收方面较国内有明显的优势,因此,如果拟捐赠股权为境外公司股权,可以考虑在境外设立股权信托,指定境内基金会为受益人。


       未来需要根本之改变


      随着公司经营情况的变化,股权本身的价值和分红是不断变化的。在公司经营不善时基金会所得到的股权收益很可能向下波动,基金会甚至可能失去分红收益。一言蔽之,法律上的“股权收益”在实践中并非一定有“收益”。


      股权与股权权益是两个质地不同的法律概念。股权是公司股东享有的法定权利,是物权;而对于股权权益,其核心是股权的收益权,基金会通过捐赠协议获得,它实质是合同债权。当捐赠协议被捐赠人违法解除,股权转让给第三方,捐赠人可能会依约向基金会承担违约责任,但协议解除之后果为“债”的消灭,基金会取得的股权分红将不复存在。


      由于种种障碍,实践中捐赠人往往通过分拆股权,分批次捐赠,化整为零;或者通过股权收益安排、股权信托等方式,曲折地实现股权捐赠。作为律师,对此常感无奈。在中国,好人做好事好难。笔者通过此文把“问题”像摆摊一样摆出来,期盼高人能对“问题”予以深究。


      假若有一天,对于“问题”,能像股权一般通过众筹来解决,我相信这将极大促进社会根本层面的改变。我更相信,唯有凭籍根本层面之改变,不论对于捐赠人抑或基金会,他们“所有的”才会是他们实际追求的,而非“所谓的”。


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