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我国民事纠纷解决模型的反思与重构


2013-9-27 14:30:00  文章来源:北大法律信息网  浏览次数:1560

  内容提要:我国民事纠纷解决的传统模型是以解纷主体为区分标准,提炼出公力救济、社会救济和私力救济三种模式

 

我国民事纠纷解决模型的反思与重构 
——从三鹿毒奶粉事件切入 
刘哲玮 
【学科分类】民法总则 
【出处】中国民商法律网 
【摘要】我国民事纠纷解决的传统模型是以解纷主体为区分标准,提炼出公力救济、社会救济和私力救济三种模式。但三鹿毒奶粉事件却反映出该模型无法准确地界定和描绘国家权力无孔不入的中国社会中各种解纷机制的本质差别。作为传统模型理论基础的“国家与社会”范式,无法与(后)全能主义的中国社会耦合,更可能造成解纷机制同质化的后果。承认国家权力在纠纷解决领域中的弥散,并不妨碍理论模型的建构。程序模型以程序的充分性和适用性为划分标准,强调应当强化我国民事诉讼程序的正式性,为纠纷解决体系树立参照标尺。 
【关键词】纠纷解决;传统模型;程序模型;国家权力 
【写作年份】2013年 


【正文】 
     
    现在不是旧社会了,你要相信组织相信政府;咱们还有公检法,工青妇,报纸杂志电视台,有给你这样的人说理的地方![1] 

    一、导言 

    如何合适地解决民事纠纷,对于我国法学界来说,并不是一个新鲜的话题。通说认为,民事纠纷是社会生活中产生的一种矛盾,这种矛盾的产生,是源于不同的民事主体,对同一民事权利或民事权益有不同的看法或主张。而民事纠纷的解决,可以通过当事人自己、社会及国家三种渠道,实现自力救济、社会救济和公力救济。其中自力救济是指由当事人自己解决民事纠纷,主要包括自决与和解;社会救济主要包括调解和仲裁,是基于纠纷主体的合意,并依靠社会力量来解决民事纠纷的机制;而公力救济主要就是指民事诉讼。[2]这一通说迄今依然是我国法学界的主流观点,在法学研究中占据着统领地位。[3] 

    随着本届中国共产党中央委员会将构建和谐社会作为政治愿景和奋斗目标,纠纷解决的地位得到突飞猛进地提升。2006年10月,中国共产党十六届六中全会通过《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,其中针对如何解决纠纷,专门指出“健全社会舆情汇集和分析机制,完善矛盾纠纷排查调处工作制度,建立党和政府主导的维护群众权益机制,实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合……把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态”。随之而来的是全国各地各部门对纠纷解决的高度重视,并形成了多种解决纠纷的新路径新方法。尽管这一实际意义上的纠纷范围并不仅限于民事领域,但毋庸置疑的是,在纠纷世界中权重最大的当是本文所指的民事纠纷。 

    在这一现实背景下,纠纷解决也从法学研究的冷僻角落走向前台,成为近年来研究的热点。围绕着纠纷解决中的许多技术性问题,学者们作出了很多有价值的探索。然而,在民事纠纷解决的基本理论框架上,前述关于纠纷解决模型的通说观点却很少遭到质疑。不仅如此,在这一模式划分的基础上,研究者还提出了要建构多元化的纠纷解决机制,将公力救济、社会救济和私力救济都视为纠纷解决的方式之一,动员一切可以动员的力量解决纠纷,从而为时下盛行的各种“大调解”模式站桩助阵。然而,从近年来社会生活领域中暴露出的现实案例看,此种观点却是值得商榷。一方面,通说中的模型划分是一种学理的推衍,其中的逻辑虽然完善,但某些区分标准的设定却值得推敲;另一方面,通说模型是一种普适性的理论体系,是否适用于饱含特色的中国社会,也值得商榷。 

    因此,本文希望以2008年轰动全国的三鹿三聚氰胺奶粉事件(以下简称毒奶粉事件)为线索,反思以解纷主体为划分标准的民事纠纷解决传统模型,在承认国家权力干预了大部分民事纠纷的前提下,以程序要件为标准重构纠纷解决的模型,使其更符合中国社会生活的真实逻辑。全文共分五部分,第一部分为导言。第二部分将对毒奶粉事件做一概述,以为后续讨论提供必要语境,之所以选择毒奶粉事件作为切入点,一方面是因为该案作为公共案件,材料披露较为翔实,且现在距在案件发生已经三年有余,围绕案件中民事赔偿的各种争议已基本尘埃落定;另一方面是因为在这一案件中,各种纠纷解决机制都曾登台亮相,对本案的考察基本可以视为对我国纠纷解决方式的全景观察。当然,作为一起在全社会有重大影响的事件,作为一起受害人范围很广争议标的金额很高的事件,作为一起因为婴幼儿人身损害而引发的事件,其本身的特殊性也不容否认。因此,本文并非是以该案作为论证我国纠纷解决模式的唯一根据,而是以此为线索,揭示出在我国民事纠纷解决中可能为既有的理论模型所忽略的要素。第三部分将梳理传统纠纷解决模型,即以解纷机构性质而作出的公力救济、社会救济和私力救济的划分,并重点分析此种划分在现实中的失灵。第四部分是对传统模型失灵的反思,传统模型失灵的原因在于西方理论无法解释我国纠纷解决机制的同质化现象,而其根源则是作为传统模型的理论基础的“国家与社会”范式和传统模型适用对象与现实中国的不相容性。无论是传统模型本身,还是其衍生的其他关联模型,只要不承认国家权力在民事纠纷解决领域的垄断性地位,就无法准确描述各种纠纷解决机制的差异,以至于调动一切力量建立的多元化纠纷解决机制最终在本质上只是一种机制。最后,第五部分将重构我国民事纠纷解决的理论模型,在承认国家主导纠纷解决的前提下,通过分析ADR的语源,选择了“程序”作为划分纠纷解决机制的关键参数,并以“是否具有完整充分的程序”和“是否必须严格执行程序”为标准,将各种纠纷解决机制划分为正式性、自治性和任意性三种,以此分析我国的纠纷解决实践,对毒奶粉事件中某些反常现象予以解释,并展望了达到理想图景所需要的努力。 

    二、毒奶粉事件综述 

    2008年夏秋之际发生的毒奶粉事件中涉及食品安全、行政公开、新闻自由、危机处理等丰富的法律问题,牵涉刑法、经济法、侵权法、诉讼法等多项法律规范。从民事纠纷解决的角度看,这起事件的本质依然是一起典型的侵权案件。以三鹿集团为代表的众多奶粉企业生产的有毒有害的乳制品直接侵犯了消费者的健康权甚至生命权,因此引发了这一场震惊全国的纠纷。 

    2008年9月11日,三鹿集团迫于舆论压力,发表声明称:“自检发现2008年8月7日前出厂的部分批次三鹿婴幼儿奶粉受到三聚氰胺的污染,市场上大约有700吨。”随后,国务院成立处理三鹿牌婴幼儿奶粉事件领导小组,启动国家重大食品安全事故I级响应机制处置三鹿奶粉污染事件。毒奶粉的受害人迅速在全国各地以不同方式提出赔偿请求。[4]但由于当时的首要任务是救治医疗受害幼儿和追查收缴毒奶粉,因而赔偿事宜并未被三鹿集团和有关部门提上议事日程。只有部分患儿家长在追偿过程中,通过个别谈判的方式,获得了赔偿。[5]而全社会更多地关注如何统一地解决赔偿问题,很多保险业、制药业、奶粉业等产业界的相关人士和政府官员、学者、律师、记者都积极地参与赔偿方式的谋划,除了司法诉讼途径外,先后提出过采取公益信托、保险基金、社会捐助、政府赔偿等方式来实现对患儿家庭的赔付。 

    2008年12月25日,石家庄市政府新闻发布会,通报三鹿资产情况,石家庄市政府发言人、副秘书长王建国披露,毒奶粉事件爆发后,“三鹿集团于9月12日全面停产,截至10月31日,经过财务审计和资产评估,三鹿集团净资产为-2.01亿元。”这意味着三鹿集团已经丧失了赔付能力,然而在12月19日,三鹿集团在石家庄市政府的协调下,从地方融资平台借款9.02亿元,付给中国奶业协会,用于支付患病婴幼儿的治疗和赔偿费用。同年12月29日,新华社正式披露,三鹿集团等22家责任企业将通过中国乳制品工业协会支付患病婴儿的治疗和赔偿费用,对近三十万名确诊患儿给予一次性现金赔偿,具体方案为:死亡患儿获赔约20万元,重症患儿3万元,一般治疗患儿2000元,同时企业还共同出资建立医疗赔偿基金,患儿今后一旦出现相关后遗症,发生的医疗费用由该基金报销。赔偿金的发放部门在各地并不统一,原因在于三鹿集团等奶业企业委托各地政府,各地政府再指定具体的政府部门去负责,因此有的地方为卫生部门,有的地方为消费者协会,有的地方为工业促进局,也有的地方为街道居委会。如果不同意该赔偿方案,患儿家长需要签署《拒绝接受患儿赔偿金登记表》。而同意该方案的患儿家长则在受领赔偿金的同时签署回单,内容为 

    今收到× ×单位代为发放的22家生产企业一次性赔偿金× ×元(人民币××元),对赔偿事项无异议。(注:一式三份,监管人、省工作组代办单位和中国乳制品工业协会暂存) 

    2009年1月22日,新华社发布消息称,已有262,662名患儿家长领取了赔偿金,并与代表侵权企业的中国乳制品工业协会(以下简称乳协)签订了赔偿协议,这个比例占患儿总数的90.7%。[6]然而,显然还有相当一部分幼儿家长并不接受这一赔偿方案,在公益律师的协助下,他们先后向最高人民法院、河北省高级人民法院、石家庄市中级人民法院以及各地的基层人民法院提起侵权损害赔偿之诉,但均未获得立案裁定。直到 2009年3月,最高人民法院副院长沈德咏在做客强国论坛时公开表态称,人民法院已经做好了这个方面(审理毒奶粉赔偿)的工作准备,随时会依法受理赔偿的诉讼,随后,石家庄市中院等人民法院先后正式受理了毒奶粉的赔偿案件,并组织了开庭。但在这些案件的审理过程中,三鹿集团的破产案件也正在进行之中,并先于赔偿案件完成了破产财产的清算分配,随后在工商行政部门注销,因而患儿的民事赔偿最终以诉讼终结的方式非正常结束。[7] 

    从这一历时近两年的纠纷中,我们可以看到,传统意义上各种纠纷解决方式都有所体现:从个别化的谈判和解,到作为社会性团体的行业协会作为第三方介入,再到最后的以国家强制力为后盾的民事诉讼。同时,我们也可以看到,在通说之外的其他纠纷解决方式,也在本案中扮演着重要的角色。不管是濒临破产的三鹿竟然能够在事件爆发后获得9亿元的贷款并几乎全部用于赔付幼儿损失,还是赔偿协议的签订和最后的发放,这些过程中都显然有政府行政力量的参与和引导;而在面对无物之阵的诉讼困境时,如果没有以“公盟”为代表的公益律师的组织、咨询和代理服务,本案的解决也可能是另一种模样。 

    三、传统模型的失灵 

    (一)纠纷解决传统模型概述 

    如前所述,我国法学界关于民事纠纷解决的通说理论,将纠纷解决方式划分为自力救济、社会救济和公力救济三类。从划分的标准看,此种模式划分的关键是纠纷解决的主体因素。在自力救济中,没有第三方的参与,全凭当事人自行化解纠纷;而在社会救济中,不具有公权力的第三方参与到纠纷解决过程中,或构建对话平台,或提供指导意见,或施加威慑影响,总之通过种种社会性力量的介入,化解消除纠纷;在公力救济中,以国家强制力为依托的第三方介入到纠纷解决过程中,对当事人之间的纠纷加以调处或裁判,从而为纠纷提供具有终局性的解决方案。 

    在此种基本区分的基础上,学者们还总结了三种纷解决模式在其他方面的一些区别:第一,在程序启动方面,私力救济和社会救济中当事人的自愿性对程序的启动具有更强的影响,而公力救济中由于国家介入的依据是公权力,也即国家主权,因而并不强调当事人的自愿选择,而是只要根据一方的申请或起诉就可能介入。第二,在最终结果的形成方面,私力救济中,当事人对最终结果的生成具有决定权;而公力救济中,由于国家强制力的干预,因而当事人对裁判结果并无最终的决定权,只能通过诉求主张和证据材料来确定裁判的范围,而对实体结果则必须尊重国家权力的行使结果;至于社会救济则介乎二者之中,尽管第三方的意志对最终的结果形成并无直接的约束效力[8],但其无疑将对当事人双方的态度产生影响,甚至可能直接由第三方形成解决方案,当事人所做的只是确认签字罢了。第三,在适用的规则上,私力救济以双方的实力对比为第一规则,公力救济则需要以国家法律为首要考量,而社会救济所要顾及的标准最为广泛,不仅国家的法令规章和双方的实力强弱都是判断因素,社会道德、交易习惯、民风习俗、人情世故等也都可能成为纠纷解决时需要顾及的问题。第四,在具体的程序上,私力救济由于属于私主体之间自行解决纠纷的过程,属于纯粹的意思自治领域,没有任何规范对其程序予以限制;公力救济由于具备国家公权力的介入,因而有专门的程序法对公权力的运行过程实施规范和控制;社会救济的运行,除了国家法令偶尔会颁布指导性规范外,更多的是由各纠纷解决机构自行出台操作流程或程序规则,以便当事人有较为确定的预期,并可同时提高纠纷解决的效率。[9] 

    表1 传统模型中纠纷解决机制的特点 

    ┌────┬───────┬─────────────┬───────┐ 

    │    │私力救济   │社会救济         │公力救济   │ 

    ├────┼───────┼─────────────┼───────┤ 

    │程序启动│当事人双方同意│当事人双方同意      │当事人单方起诉│ 

    ├────┼───────┼─────────────┼───────┤ 

    │最终结果│双方当事人决定│第三方具有影响力,当事  │公权力机关决定│ 

    │    │       │人具有决定权       │       │ 

    ├────┼───────┼─────────────┼───────┤ 

    │适用规范│自身实力对比 │法律、道德、习惯、人情、实│国家法律规范 │ 

    │    │       │力对比……        │       │ 

    ├────┼───────┼─────────────┼───────┤ 

    │具体程序│无规范    │第三方自行规范      │国家规范   │ 

    └────┴───────┴─────────────┴───────┘ 

    由于我国学术发展历史的断裂,此种模式划分的滥觞已经堙没难考。但从近年来比较法的研究成果看,此种模式与国外主流的纠纷解决划分模式几近相同,显然受到了西方理论的影响。例如,表2是美国学者戈德堡总结的纠纷解决方式的特征[10],与表1对比,我们可以明显地看出,两种分类方法在标准和特征上其实基本相同,并无本质区别。而在英国学者眼中,纠纷解决的主要形式也无外乎协商谈判(negotiation)、调解斡旋(mediation)和居中裁决(umpiring)三类。[11] 

    表2 “主要的”纠纷解决方法 

    ┌──────┬───────┬────────┬───────┬───────┐ 

    │特征    │审判     │仲裁      │调解     │谈判     │ 

    ├──────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ 

    │自愿/非自愿│非自愿    │自愿      │自愿     │自愿     │ 

    ├──────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ 

    │有/无拘束力│有拘束力,可以│有拘束力,符合一│如果达成协议,│如果达成协议,│ 

    │      │上诉     │定条件可以进行司│就产生类似合同│就产生类似合 │ 

    │      │       │法审查     │的强制执行;有│同的强制执行 │ 

    │      │       │        │时达成的协议会│力      │ 

    │      │       │        │体现在法庭的判│       │ 

    │      │       │        │决中     │       │ 

    ├──────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ 

    │有无第三方 │强制性的由中立│由争议双方选择某│有争议双方选择│没有第三方担 │ 

    │介入及第三 │第三方作出裁 │一第三方作出裁 │外部的协调人 │任协调人的角 │ 

    │方介入的程 │决,裁决者对争│决,裁决者通常具│       │色      │ 

    │度     │议内容通常不具│备与争议内容有关│       │       │ 

    │      │备专业知识  │的专业知识   │       │       │ 

    ├──────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ 

    │是否有正式 │有预先设定、严│程序上并不那么正│通常没有正规 │通常没有正规 │ 

    │的程序   │格的规则形成的│轨;程序性规则和│的、体系化的程│的、体系化的程│ 

    │      │正规化、高度体│实体法都可以由当│序      │序      │ 

    │      │系化的程序  │事方设定    │       │       │ 

    ├──────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ 

    │程序的性质 │当事方拥有提交│每一当事方都拥有│可以提交证据、│可以提交证据、│ 

    │      │证据、阐述论点│提交证据、阐述论│阐述论点和利害│阐述论点和利 │ 

    │      │的机会    │点的机会    │关系,但不具法│害关系,但不具│ 

    │      │       │        │律约束力   │法律约束力  │ 

    ├──────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ 

    │结果的形式 │由经缜密思考的│有时是由经缜密思│达成双方都能接│达成双方都能 │ 

    │      │意见支持的原则│考的意见支持的原│受的协议   │接受的协议  │ 

    │      │性决定    │则性决定;有时是│       │       │ 

    │      │       │无须意见的妥协 │       │       │ 

    ├──────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ 

    │公开/不公开│公开进行   │除非司法审查介 │不公开进行  │不公开进行  │ 

    │进行    │       │入,否则不公开进│       │       │ 

    │      │       │行       │       │       │ 

    └──────┴───────┴────────┴───────┴───────┘ 

    (二)传统模型的失灵 

    失灵,是指事物失去了其原有的功能,不再发挥作用。法律规则的失灵,意味着其被架空和被规避。[12]而理论模型的失灵,则意味着其不能反映现实状况,解释原因背景,解决实际问题。从毒奶粉事件看,这样一种与西方话语同构的民事纠纷解决模型,在中, 国现实面前,的确面临着失灵的危机。 

    首先,毒奶粉事件中的私力救济,主要体现在事件发生后患儿家长与奶粉企业之间的力量博弈,从目前的结果看,除了个别家长获得成功外,大部分提出谈判请求的家长都被拒之门外,换言之,作为一方当事人的奶粉企业根本拒绝与对方当事人消费者进行谈判。而此种拒绝所体现的强势态度,在我国民事纠纷解决中是屡见不鲜的。[13]诚然,通过私力救济解决的民事纠纷可被视为统计黑数,而没有纳入到观察者和研究者的视野,但这也恰恰证明了,从法律制度建构的层面看,私力救济并不能成为化解各种复杂民事纠纷的有力途径。也正是在这一意义上,作为传统模型中重要一环的私力救济丧失了解释力,出现了失灵。 

    其次,毒奶粉事件中的社会救济,则体现在乳协作为行业协会组织,参与到奶粉企业与患儿家长的谈判之中。最终广泛行之的赔偿方案,正是以乳协的名义提出,并由其执行。然而,作为社会性第三方力量的乳协却具有深厚的政府背景,为所谓的社会救济蒙上了国家化的面纱;在具体发放赔偿协议和赔偿款项过程中,基层政府的直接干预更说明了社会救济的名不副实;最重要的是,当事人在社会救济中原本应当享有的“自愿性”价值,在本案中完全被消解,无论是受害方的患儿及其家长,还是加害方的乳业企业,都是被动地接受着各种安排,从而丧失了主体意志。[14]此外,公益律师对患儿家庭的援助倒是符合社会救济中由社会力量施以援救的内涵,但其角色却更类似私力救济中的顾问或公力救济中的代理人,并未真正发挥社会救济这一概念的功效。因此,传统模型中的社会救济在现实中早已变形进而失灵:第一,大多数第三方机构基本被国家公权力垄断控制,丧失了社会救济的主体性价值;第二,在面对此类公权化的第三方社会机构时,当事人各方并不具备意思表示的自由和民事处分权,只能选择顺从或是叛逆;第三,真正独立的社会第三方机构并不足以提供救济,而只能借助其他渠道参与解决纠纷的过程。 

    最后,毒奶粉事件中的公力救济,主要体现在受害患儿对奶粉企业的民事诉讼中。而从司法系统的立案阻却、拖延开庭到最终因为破产而导致的诉讼终结,都反映出以诉讼为典型代表的公力救济在我国某些民事纠纷中的缺位和失灵。尽管毒奶粉事件的特殊性并不足以说明民事诉讼等公力救济手段在整个民事纠纷解决谱系中的隐身,但是,在理论模型中,公力救济原本是作为终局性裁判的刚性底线而存在,但其在任何案件—即便这些案件的比例不大—中的失灵,都足以证成传统模型解释力的局限。 

    传统模型的失灵并不仅仅体现在毒奶粉事件这一个案之上。一方面,在很多原本应当发生在平等民事主体之间的博弈和谈判中,我们都能看到政府部门的身影,大幅压缩了私力救济的空间。例如在2010年的静安区大火事件、2011年的甬温线动车事件中,都存在静安建设总公司、沿海铁路浙江有限公司等直接侵权责任人[15],但在事故发生后,上海市和温州市地方政府却迅速介入,直接与受害者及其家属商谈赔偿方案,签署赔偿协议,乃至偿付赔偿资金。侵权案件如是,合同纠纷亦然。在2011年爆发的温州高利贷逼倒实业的风潮中,企业主无力偿债后将求救目光投向政府,而政府也立即施以援手,既在宏观上放宽票贷比标准,加强银行对欠款人的信贷支持,又在微观上成立财产调查组、维稳组和接待组等职能机构,直接加入到此类具有主体相对性十分确定的合同纠纷之中。[16]除了此类被媒体曝光的公共性事件外,在大量普通的民事纠纷中,也一样蕴含着国家权力的介入。一个例证是,愈来愈多的地方政府开始设立形形色色的司法救助基金、维稳救助基金,用于对民事纠纷中弱势群体的扶持帮助,其实就是政府干预介入私力救济的典型表现。 

    另一方面,被传统模型认为属于社会救济的调解、仲裁机制,在我国也体现出明显的国家干预色彩。在调解方面,由于与作为法统的人民民主专政的意识形态吻合,“共产党已将调解纳入了他们重新安排中国社会并动员群众支持执行党的政策的努力之中”[17],以人民调解为代表的各种非诉讼调解机制长期以来都承载着巨大的政治使命,其结果就是各类调解机制的国家化。尽管从形式上看,调解组织名称冠以人民调解,达成的调解协议由双方签字,加盖人民调解组织的公章,似乎表明其性质属于民间自治行为,但从实质上看,调解人员组成以行政或司法人员为主,调解过程以行政或司法人员为主导,这都表明其性质属于行政行为或司法行为,调解协议是国家机关的倾向表达。[18]2011年颁行的《人民调解法》虽然将人民调解委员会界定为“依法设立的调解民间纠纷的群众性组织”,但并没有明确其产生来源和合法性基础,因而让人民调解回归民间的愿景虽然看上去很美,但即便最乐观的研究者也认为“人民调解组织能否发挥其社会功能,仍取决于基层组织的具体情况、社会环境、公共道德、社区民众的素质和地方政府的重视等多种因素,存在极大的地方差异。仅仅依靠一部法律,也不足以在全社会建立诚信、理性、宽容、自治和协商的文化氛围和机制。”[19]而在仲裁方面,虽然1994年《仲裁法》已经废除了行政仲裁,将我国仲裁的性质确定为民间仲裁。但根据陈福勇博士的实证考察,尽管由于经济发展的不平衡和历史路径的不一致,全国仲裁机构的现状呈现出复杂多样而又细致入微的局面,但除了极其个别的仲裁委员会外,人员状况、财政来源等配置“已让《仲裁法》关于‘仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系’的规定落空”。[20]总之,调解和仲裁机制对行政机关的依附,使社会救济和公力救济之间的界限不甚明晰,传统模式的失灵也因此显而易见。 

    需要强调的是,传统模型的失灵并不直接等同于具体纠纷解决机制的失灵。模型的失灵仅仅意味着理论对现象失去了解释力,而纠纷解决机制失灵必然引发全社会的动荡。毒奶粉事件最终的句号意味着该纠纷至少在形式上得到了解决,证明了我国社会并不缺乏纠纷解决机制,而只是欠缺能够科学总结和合理划分各种纠纷解决机制的理论模型。传统模型的失灵,表现在其无法准确地界定和描绘国家权力无孔不人的中国社会中各种民事纠纷解决机制的本质差别,更无法解释这样的结构之于我国民事纠纷解决的利弊。 

    四、对传统模型的反思 

    (一)同质化面前的无力:关于现实后果的反思 

    显然,我国民事纠纷解决领域中的突出现象,在于国家对民事纠纷解决机制的垄断性介入。国家动员了各种力量,建立了多种机制以解决民事纠纷。当事人在发生纠纷后,表面上看既可以向司法机关起诉报案,又可以向行政机关申诉举报,还可以向社会团体、新闻媒体、工作单位等寻求救济,有诸多的解纷途径。然而,这些纠纷解决机制之间有多大的区别呢? 

    20世纪90年代,由于“为权利而斗争”的诉讼中心主义思想高举,各种民事纠纷解决机制呈现出以民事诉讼为模本的倾向,甚至于有学者断定人们已经对诉讼程序的万能性产生了崇拜和迷信。[21]仲裁程序的诉讼化就是广为仲裁的实践者和研究者所诟病的现象,在他们看来,我国的仲裁程序中有着浓厚的诉讼色彩,而淡化了仲裁本应具有的合意性、自治性和灵活性等特点。[22]而以人民调解为代表的各种调解机制也呈现出法制化的势态,尤其是2002年司法部颁布《人民调解工作若干规定》之后,调解程序的依法化和标准化倾向更是十分突出,该文件在调解的期限、告知程序、适用根据等方面都作出明显模仿诉讼程序的规定。[23] 

    世易时移,随着2006年10月中共中央十六届六中全会通过了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,将建设和谐社会提升为中国共产党执政的政治目标之一,调解又被各种纠纷解决机制作为最重要的解决方式,最高人民法院体提出了“调判结合,调解优先”的民事审判方针,各地也纷纷由党委或政法委牵头,建立“大调解”体系。[24]尽管法院调解从来都是我国民事诉讼中的一项基本原则和重要制度,但是在“大调解”名目之下各地设立的纷繁复杂的各种“诉调对接”、“法院附设ADR”等项目已经使得法院调解乃至整个民事诉讼程序面目全非。部分地区提出“零判决”之类的口号,更是彻底将民事诉讼与调解混为一谈。 

    不难看出,尽管在各个时期,诉讼、调解、仲裁等各种民事纠纷解决机制都未曾消失过,但从传统模型的视角看,由于国家权力的介入,它们却是混同在一起,并无太大区别,形成了同质化现象。传统模型为了划分纠纷解决机制,从解纷主体的角度提出了划分标准,将调解和仲裁视为社会救济,将民事诉讼视为公力救济,因此在实践者看来,只要调解、仲裁、诉讼等机制存在,我国民事纠纷解决机制的谱系就是一幅全面完整,毫无缺失的图景,浑然不觉在中国社会中,这些解纷机制在名实之间早已分离,都具有了公力救济的色彩。 

    同质化令传统模型无法体现解纷机制在结构上的差异。由于各种解纷机制中都有国家色彩,因此传统模型在具体分析诉讼、调解、仲裁之间的差别时,往往放弃解纷主体这一理论本原,转而从适用规范、主体合意等关联因素来展开。然而,由于国家权力的强制性特征,此类关联因素依然无法准确地体现各类解纷机制之间的差异,导致纠纷解决机制在认识和实践上的双重混同。 

    同质化令传统模型无法预测纠纷解决机制在功能上的区别。当某种纠纷解决机制发挥功效,成功化解了某一纠纷后,传统模型并不能真实地揭示出该种解纷机制与该类民事纠纷之间的适应关系及其背后的原因。这极有可能误导决策者和当事人,对解纷机制的功能形成误判,无谓地增加未来纠纷解决的成本。 

    传统模型作为一种带有西化色彩的理论模型,在面对我国民事纠纷解决机制的同质化现象时的无力感,可以用一句耳熟能详的句式来解释传统模型的失灵:该理论不符合中国现实国情。然而,理论研究与传媒宣传不同,要证实一个理论模型不容于现实中国的国情,既需要对该模型本身的弱点加以分析,也需要对现实中国的国情施以解剖。 

    (二)“国家与社会”范式的批判:关于理论基础的反思 

    传统模型的理论基础,显然与“国家与社会”研究范式相耦合。“国家与社会”自20世纪90年代在中国兴起后,成为政治学、经济学、社会学和法学等知识领域广泛使用的一种研究范式。尽管由于理论源出的不同(从洛克到黑格尔再到马克思都对市民社会有过界定),研究对象的差异(市民社会是存在的实体,还是建构的对象),关于“国家与社会”自身的内涵并非十分确定[25],但作为一种常识,“国家与社会”明显地将市民社会与政治国家划为相互对立的两大体系,市民社会是一种独立于国家的“私人自治领域”,并强调具有强制力的政治国家不应当介入到市民社会之中。[26]在法学界,王亚新也曾用“存在于一定时空里的某种公共权力以及此公共权力之下人们的日常生活世界”来描述“国家与社会”。[27]“国家与社会”作为一项研究范式,其突出的特点并不仅仅在于完成了政治国家与市民社会的分野,还在于它强调国家对于社会而言只是一种“必要之恶”,必须建构、保卫市民社会,抵御国家对社会的宰制,避免社会之于国家的被支配地位。自然,这一研究范式的兴起与90年代以“历史的终结”为标榜的民主化运动有莫大的关联。邓正来曾毫不隐晦地指出,市民社会理念复兴“直接的导因,就是东欧及原苏联等国家为摆脱集权式统治而进行的社会转型的过程”。 

    而民事纠纷解决的传统模型对“国家与社会”研究范式的耦合主要也体现在以下两个方面:第一,将公力救济视为国家权力介入到民事纠纷解决活动之中,是政府权力为民事主体提供的一种公共产品;而将私力救济和社会救济视为非国家的市民社会自行生成的解纷机制。表一划分三种救济途径的各种指标中,公力救济无不强调国家属性,从而为其打上强制、刚性的烙印,而私力救济和社会救济则表现为合议、协商、习惯等特点,体现出市民社会内生于市场经济平等自治传统的要素:尊重个人的选择自由和协作一致的契约精神。[28]第二,在三种救济途径中,排斥和否定以民事诉讼为代表的公力救济,而强调调解、仲裁等纠纷解决方式的重要性。在近年来关于纠纷解决的研究中,一种普遍的声音是加强各种替代性纠纷解决机制的作用,提高调解、仲裁,甚至于在民事诉讼中也应加大法院调解的力度,从而尊重民事主体在民事纠纷解决中的个人意愿。事实上,不仅我国如此,在西方世界中,纠纷解决作为显学的出现,也伴随着对诉讼中心主义的讨伐,案件(case)变成了纠纷(dispute),诉讼(litiga-tion)变成了解纷(dispute resolution),法官(judge)变成了调停人(mediator)。[29] 

    因此,反思传统模型在中国的失灵,可以借助对“国家与社会”范式的批判武器,来判断为什么传统模型无法描述和解释中国的现实问题: 

    第一,“国家与社会”范式是一个完全脱胎于西方的概念体系,中国未必存在直接对应的形态。即便是该范式的倡导者,也发出过“必须时刻警惕并拒斥一种极易产生的所谓的‘学术消费主义’取向,不加批判和反思地把这个概念套用到中国社会的分析之中”。[30]而在民事纠纷解决的研究中,直接使用公力救济、社会救济和私立救济的模型,也面临着同样的疑惑。从历史维度看,黄宗智已经通过提出“第三领域”的概念,摒弃了“国家”与“社会”非此即彼的二分处理,强调在“社会”范畴下的非正式调解和“国家”范畴下的民事审判之间存在着对话和联系[31],从而证明了“国家与社会”范式及其衍生的传统模型并不足以解释中国的情况;而从现实维度看,正如下文将要证明的,1949年以后的现代中国作为一个(后)全能主义社会,同样不存在国家与社会的二元结构。 

    第二,“国家与社会”范式本身的缺陷也决定了传统模型分类的不周延。“国家与社会”范式假定存在着独立于国家的社会,并由这个独立的自由社会决定了“国家与社会”的关系。然而,作为在一个特定时期内崛起的研究范式,“国家与社会”范式的这一假定在西方世界中同样遭遇过批评。受后现代主义影响的法学家索萨·桑托斯(Sousa Santos)认为,所谓的国家与市民社会之间的分野,以及由此衍生的权力和暴力与自由和和平之间的对抗,仅仅是自由主义政治哲学一厢情愿的想法。在他看来,司法权属于有序权力,有机地存在于一系列正式制度之中,而在社会关系和社会交往的各种不规则不平衡之处也寄存着资本主义国家的另一种无序权力,有序权力和无序权力尽管在结构上存在明显差异,但却可以相互补充相互包容,甚至相互再生。因此,在他看来,社区调解之类社会救济手段的扩张,表面上看是国家权力搜索的过程,实际上却隐含着对国家干预合法性的重构,将过去不能被成文法直接规制的各种行为和社会关系也纳人到国家调控的范畴之中。[32]批判法学的领军人物亚伯(Abel)也认为,各种非正式(诉讼)的社会救济手段尽管不是直接由国家机关来实现意识形态的强制,但“事实上只是通过成本的降低扩大了国家的控制范围……国家总是想方设法消解、掩盖、侵蚀其他社会控制力量。因为只有国家权力才具有唯一的合法性,而其他社会控制手段要么是衍生物,要么在其许可范围内运行”。[33]不难看出,批判者反对将国家与社会二元对立起来,而是强调国家权力的渗透性和扩张性,在这一意义上,所谓的私力救济和社会救济在民族国家形成后,就注定没有存在的空间。在毒奶粉事件中,我们也看到了类似的现象:尽管绝大多数受害者选择了接受和解这种非公力性的救济方案,但和解过程中国家权力的干预早已注定了此种救济最终也是在国家控制之中。 

    第三,“国家与社会”范式对经济参数的忽略导致其无法发挥作用。与前述后现代主义者和西方马克思主义者直接对“国家与社会”范式内在的结构批判不同,王绍光没有选择去论证市民社会的不存在,而是假定存在市民社会,但却从市民社会无法实现资金的自给自足出发,揭开市民社会的神秘面纱,从而解释了这一范式总是无法达到其支持者的期望,注定失灵的命运。[34]而回到纠纷解决领域,我们也可以看到经济因素对民间调解和仲裁的重要影响。在乡镇的法律服务所/司法所,赤脚律师们会希望“上面稍微支持一点,拨一点经费,很容易就把困难解决了”[35];而设立在城市的仲裁委员会,也会主动把“借助国家的力量推广仲裁并获取财政支持作为一种理性选择”。[36]在毒奶粉事件中,无论是受害者还是旁观者,都仅仅认为最后的赔偿方案不足以填平伤害,而对于赔偿资金的来源却没有追问,更没有考虑在协商调解过程中的机会成本。而事实上,连作为赔偿资金主体的9.02亿元都是案发后由石家庄市地方政府担保,由地方融资平台为三鹿集团发放的注定打水漂的贷款。 

    (三)(后)全能主义的中国社会:关于适用对象的反思 

    传统模型失灵的另一个重要因素,是它无法对当代中国社会作出准确地界定和解释。政治学家邹谠曾用“全能主义”的概念,形容1949年以后中国社会的结构特点。而全能主义的核心,就是国家依靠强有力的行政性政治整合,实现包括人财物等各种资源的全面控制和垄断。[37]在这样的总体性社会下,形成了各级权力组织都具有同构性,即所谓的“组织对口设置”、“上下碗口一般粗”等状况。在全能主义模式的影响下,各种正式组织,包括党委政府、司法机关、工青妇组织、新闻媒体等,都是由国家自上而下建立并纳入国家控制范围的组织形态,同时也承担着对外保卫政权,对内实现治理的国家职能。在这种社会形态下,上述正式组织既为人民群众提供了说理的地方,但却又都共享着统一的意识形态和政策导向。 

    尽管在改革开放和市场经济确立以后,不少研究者认为全能主义的概念已经无法很好诠释转型中的社会结构,因而提出了“后全能主义”、“新权威主义”等概念[38],用以描述国家从社会生活中的退潮和全面管制的放松。然而,这类概念是否足以描述中国社会的变迁,尤其是进入21世纪以后中国社会中国家与私人生活的关系,依然值得怀疑。诚然,与新中国建立后头三十年相比,行政权力的确上收了,然而,以国有企业为代表的经济权力却从未退出过关系到国计民生的领域。换言之,在日常的各种民事法律关系中,国有企业都从未退场,而是作为一方主体,影响着我们的生活。 

    因此,无论是海外学者总结的“上海模式”,还是正在被总结归纳的“重庆模式”,抑或整体性的“中国模式”[39],尽管都主要是从发展的角度来强调政府对经济领域的重要作用,但不可回避的现实是,一个独立于国家权力存在的,并与之形成对抗的市民社会并不存在于现实之中,国家公权力依然控制着民事纠纷解决从启动到结果,从协商到执行的各个领域。在这样的社会环境下,私力救济或许在某些国家不屑一顾的纠纷中尚能发挥作用—但也因此而失去了观察的价值和建构的意义—而社会救济则根本没有生存的空间。 

    更为重要的原因是,经过数十年的规训,民事纠纷的当事人并不像传统模型想象的那样,排斥国家权力主导的公力救济,需要私力救济和社会救济。强世功通过在福柯的“知识考古学”和“谱系学”的意义上剖析调解后认为,包括调解和审判在内的司法技术与权力的组织网络结合在一起,成为一种独特的权力组织技术,成为共产党治理社会的重要工具。[40]而经过几十年的治理后,中国共产党已经重新塑造了基层的面貌和人心,民众对政府、组织等国家权力的信任和寄托超过历史上任何一个王朝,即便是身处最为偏远的国家边陲的少数民族,也完成了对自己所属的民族国家身份的确认。[41]在毒奶粉事件中,作为纠纷双方的当事人及其代理人,其实都对国家解决纠纷有很强的依赖心理。在奶粉企业看来,只有国家介入,纠纷才能获得终局性的解决,所以各奶粉企业都主动切断了与当事人协商谈判的私力救济道路,而等待乳协的协调;而受害人及公益律师也积极渴望国家的介入,公益律师们曾经系统提出过两种纠纷解决的方案,其一为通过司法诉讼来定纷止争,这无疑是冀望于公力救济途径;另一则为谈判时提出的赔偿方案,但这一方案明确要求国家有关部门对奶粉企业及经销商进行罚款,并由国家以此罚款所得的财政收入负担赔偿,依然在强化国家在解决民事纠纷时的责任。 

    总之,无论是从国家权力对社会的介入度,还是社会民众对国家的依赖性,都说明了传统模型中的社会救济和私力救济与中国现实状况的不相容性,从而注定了其解释的苍白无力。 

    (四)规范与合意的无效:关于关联理论的反思 

    除了传统模型以外,理论界也有另外一些模型对民事纠纷解决机制进行归纳和概括,并为中国研究者熟悉。这些模型尽管在内容上与传统模型有所差异,使用了不同的划分标准,但在本质上是传统模型的变型和关联产品,因而同样难以贴切地解释中国的民事纠纷解决机制。 

    日本法社会学家棚濑孝雄提出的准审判过程类型轴是中国法学界较为熟悉的一种模型。[42]他提出了“从对制度的描述、分析转向对过程的描述、分析”这一命题,并在此基础之上建立了纠纷解决过程的类型轴坐标(见图一)。纵轴反映的是纠纷由当事人之间自由的“合意”还是由第三者具有拘束力的“决定”来解决。前者的典型是和解,后者的典型是审判。横轴表示的是纠纷解决的内容(合意或者决定的内容)是否事先为规范所规制这一区别。规范性的典型是近代审判制度,状况性的典型则是国际社会中国家间纠纷的解决过程。[43] 

    另一个中国学界不陌生的模型是范愉提出的多元化纠纷解决机制模型。她认为民事纠纷解决的过程有三个基本要素,分别是解纷主体、适用规范和程序手段,而根据此三个要素,可以对我国的民事纠纷解决方式作出不同的划分(参见表三)。[44]而这些要素相互组合,可以形成如图二所示的多元化的纠纷解决机制。在多元化体系中,纠纷解决机制建构的价值取向和功能有两个“极点”:社会自治取向和法律服务、司法利用取向;在运作方式上分为公益性运作和市场性运作两种基本类型,介于中间的“不同层系的民间社会性和行政性纠纷解决机构,则可以为当事人提供多种选择”。[45] 

    表3 纠纷解决机制诸要素 

    ┌────┬────┬─────┬────┐ 

    │解纷主体│公力救济│社会救济 │私力救济│ 

    ├────┼────┴┬────┴────┤ 

    │适用规范│国家法  │社会规范     │ 

    ├────┼────┬┴────┬────┤ 

    │程序手段│裁决程序│协商性程序│辅助手段│ 

    └────┴────┴─────┴────┘ 

    无论是棚獭孝雄的坐标轴,还是范愉的多元化模型,其内部的划分标准都具有一定的共性,其一为是否使用既定的实体规范来解决纠纷,其二为是否允许当事人合意决定纠纷解决。事实上,这两个标准恰恰也是传统模型中公力救济和社会救济、私力救济的区分标志(参见表1),因而尽管表述不一,但与传统模型有极强的关联性。那么,摒弃解纷机构的权力属性,仅仅使用这两个指标来建构模型,是否能够规避传统模型的缺陷呢? 

    首先考察适用规范。范愉认为,纠纷解决所依据的规范分为国家法(包括法律法规、行政规则、地方性法规、政策和司法解释)和社会规范(包括乡规民约、公共道德、行业规范、标准、惯例、传统习惯等)两类,并以之作为多元化纠纷解决机制中自治取向和司法取向的划分标准。显然,这实际上又回到了“国家与社会”的传统范式之下,而前述对“国家与社会”范式的批判已经说明了这一范式之于现实中国只是理论的虚妄,难以成为实体的建构。[46]除了在理论基础上与传统模型殊途同归,适用规范不足以用来作为划分我国纠纷解决方式的标准的另一重要原因是,它只具有描述性,而缺乏分析能力和指导价值。由于国家法和社会规范之间犬牙交错的联系,在民事诉讼、行政调解等典型应当适用国家法的解纷机制中一样会参考乡规民俗和交易习惯,而在表面上国家法并不具备直接适用效果的私人谈判、民间调解中,却又是在法律的指引下进行,所谓“法律阴影下的谈判”是也。因此,我们很难以此为标准去建构模型,而只能用其来描述具体纠纷的解决过程。毒奶粉事件也体现出这一点,最终解决纠纷的赔偿方案并不是依据国家颁行的民法(侵权责任法)或经济法(产品质量法、消费者权益保护法)作出的,但难道它就是根据交易习惯或者乡规民俗之类的社会自治性规范作出的吗?在这一纠纷的解决机制上,并不存在国家法和社会规范的对立。 

    其次观察合意属性。由于根据合意属性,可以判断纠纷解决的结果是由当事人自行决定还是由第三方确定,在很大程度上的确可以对纠纷解决机制作出准确地划分。然而,毒奶粉事件中不容商议的赔偿方案却体现出在某些民事纠纷中,表面上完全尊重当事人自愿性和合意性的和解,由于主体之间权力和力量的不平等,其实却隐含着强制和决断。司法中心主义者针对和解、调解的这一弱点早就发起过猛烈的抨击,费斯(Owen Fiss)在其著名的《反对和解》的论文中强调,贫弱一方当事人由于急于获得其主张的赔偿,将有可能不得不接受调解的诱惑以便及时地得到款项,遑论其由于信息不足,无法合理准确地预测结果。[47]因此,协商性机制与裁断性机制都被权力控制,而在大多数国家,这些权力服务的对象其实是同一类人,即在政权和经济利益上占据优势地位的统治阶层。[48]事实上,合意属性依然离不开“国家与社会”的理论范式,当事人之间的合意可以与以法官为代表的司法裁判者相抗衡的前提条件即是,国家对市民社会的内部生活不予干涉,尊重当事人的自我选择。不难看出,在当代中国,强调在民事纠纷解决过程中当事人的合意性十分必要,但在国家控制的大背景之下,以此为标准建构的理论模型将依然只是理想图景,无法对实践产生指导作用。 

    总之,上述理论模型尽管与传统模式直接以解纷主体为划分标准不同,但实际上它们都与传统模型共享着同一理论范式。在部分民事纠纷面前,这些模型可能具有一定说服力,但一旦面对毒奶粉事件之类的公害案件时,它们就无法周延地解释纠纷解决机制的不足与失灵,陷入了传统模型的案臼之中。 

    五、我国民事纠纷解决模型的重构 

    (一)程序模型的构建 

    在全能主义社会中,国家权力控制着包括民事纠纷解决在内的社会生活的诸多方面。改革开放以后,尽管国家权力出现了明显的收缩,在某些市场领域离场,但鉴于纠纷的敏感性,国家权力从未在我国民事纠纷解决中缺席,近年来更是强化了以党和政府主导的救济程序。只有在正视了这一前提之后,重构我国民事纠纷解决模型方才具有现实操作性。换言之,重构后的理论模型应当是在承认国家控制的基础上,能够更好地勾勒和解释我国现行民事纠纷解决机制的运作实践,并指导纠纷解决机制的发展,让法院或其他国家权力掌控下的行政机关、事业单位、社会团体能够充分理解其角色定位与中央建构和谐社会、强调社会稳定之间的联系,真正实现“通过制度强化,发展每一种纠纷解决机制的个性和优势,以真正建立价值多元的社会纠纷解决体系”。[49] 

    由于民事纠纷解决方式的多样性,重构我国民事纠纷解决的理论模型,首先必须确定分类的标准。既然承认了国家权力在民事纠纷解决中的前提性位置,“国家与社会”范式所提供的各种参数—例如“国家权力vs社会自治”、“强制vs合意”、“规范vs选择”—都无法作为分类的标准。这促使我们只能深挖纠纷解决过程自身流程,从微观的技术层面出发,来重构新的理论模型。 

    民事纠纷解决的研究者不会对ADR (Alternative Dispute Resolution)这一概念感到陌生。ADR的中文译名包括非诉讼纠纷解决机制、替代性纠纷解决机制、多元化纠纷解决机制等。从这些丰富的译名中不难看出,ADR的功能意义(解决纠纷,也即DR)被不断彰显,而结构意义(替代性,alternative)却逐渐被忽略了。诚然,我们都清楚ADR是与诉讼相对应的机制,但ADR究竟要替代诉讼的什么内容? 

    哈佛大学法学院的弗兰克·桑德尔(Frank Sander)在1976年4月圣保罗举行的庞德会议上第一次使用了ADR这一名词[50],这届庞德会议,是时任美国最高法院首席大法官的博格为了解决20世纪70年代以来美国司法系统的“迟延维护”(deferred maintenance)而发起的一次讨论改革诉讼程序的大会。而会议之所以以庞德命名,是为了纪念1906年庞德发表的著名论文“对司法部门普遍不满的原因”,也显示该会议的宗旨是将庞德对民事司法改革“未竟的事业”继续下去。[51]而庞德在该论文中指出大众不满的重要原因就在于“过分夸大的对抗程序”(contentious procedure)。庞德在1910年详细的勾画了美国初审和上诉审程序改革方案,并亲眼见证了美国民事程序的简化和系统化。[52]与庞德反对对抗式程序一脉相传,在美国学者看来,ADR的最重要功能就是避免当事人到法院去解决纠纷,从而减少用传统诉讼手段所带来的成本和延迟。[53]毕竟,民事诉讼是关于处理争议的经验的集合。它备受攻击的缺陷就是其高度的正式性和专业化及因此产生的成本,而ADR正是非正式性和去专业化的运动,这合理地解释人们对ADR的喜爱。[54] 

    不难看出,ADR的兴盛,尽管在表面上是对诉讼的排斥,但其希望替代的却并不(主要)是国家权力,或者国家法和第三方裁断,而是昂贵迟缓,僵硬专业的对抗性程序。[55]与之类似,英国专门研究纠纷解决的学者罗伯茨和彭文浩则用非正式司法(informal justice)来代指各种诉讼以外的纠纷解决机制,而他们归纳的非正式司法的特点包括:(1)结构上非官僚化;(2)民间性和自然性更高;(3)普通人易于使用,不依靠专业人士;(4)由外行人充任第三方的干预者;(5)作为基础的各种实体性和程序性“法律”来源于常识,因而并不明确,等等。[56]这种非正式性在很大程度上也都是程序上的非正式性。 

    因此,重构我国民事纠纷解决理论模型所选取的区分标准是且应当是“程序”。这不仅是因为这一参数更符合ADR运动兴起的本源,还因为“程序”是与国家权力无关的一项指标。程序的有无和繁简,都并不影响国家权力介人实体问题的解决,而只与纠纷解决机制的内部关系有关。 

    程序是指民事纠纷解决的过程规范。这些程序并非特指由国家制定的程序规则,也包括社会团体或行业协会自发形成的关于谈判、调解或仲裁的程序规范。例如,各商业仲裁委员会自行颁布的仲裁规则,虽然并无国家立法的承认,但依然符合程序要件。在传统模型中,也将是否具有程序规范作为不同纠纷解决类型的一项特征(参见表1)。但由于传统模型在划分时始终以国家权力为要素,并不能凸显程序在纠纷解决类型划分上的重要意义。而程序模型则通过两项指标来组合考察:其一是“是否具有完整充分的程序”,该指标主要体现“有没有”,确定纠纷解决机制是否存在既定的程序规范,无程序规范意味着整套解纷机制是处于临时的松散的状态,具有彻底的非正式性;其二是“是否必须严格执行程序”,该指标体现“用不用”,有程序但不一定使用说明该类解纷机制中具有较强的自治性,在纠纷解决过程中,既定程序的地位要低于当事人或第三方的意志。 

    根据不同的排列组合,可以形成三种类型的解纷机制,分别是正式性机制、自治性机制和任意性机制(参见表4)。正式性机制不仅事先具备完整的程序规范,而且在实施时也必须严格遵循程序规范,现实生活中的民事诉讼、行政裁决、信访申诉等均属于此类;自治性机制是指虽然有完整的程序,但在实施过程中却可能因为当事人的选择或第三方的意志而并不严格适用,仲裁、人民调解显属此类;任意性机制完全摒弃程序要件,不考虑程序在纠纷解决中的作用,各种非制度化的调解,如行业调解等,都属于此类。 

    表4 民事纠纷解决的程序模型 

    ┌─────────┬───────────┬──────────┐ 

    │         │是否具有完整充分的程序│是否必须严格执行程序│ 

    ├─────────┼───────────┼──────────┤ 

    │正式性纠纷解决机制│是          │是         │ 

    ├─────────┼───────────┼──────────┤ 

    │自治性纠纷解决机制│是          │否         │ 

    ├─────────┼───────────┼──────────┤ 

    │任意性纠纷解决机制│否          │否         │ 

    └─────────┴───────────┴──────────┘ 

    既然以程序作为划分标准,那么三种机制的特征自然与程序本身紧密联系在一起。经过九十年代以来的法律启蒙运动已经将程序正义传播到了中国法律界每一个角落,我们都知道程序可以限制恣意,可以保证理性,可以连接过去与未来,还可以产生图依布纳(Teubner)意义上的反思性整合。[57]然而,当法律现实主义和批判法学的理论开始进人我们的视[58],当沃伦法院的正当程序革命被还原成一个偶然地区性事件[59],当西方世界中诉讼爆炸后的民事司法危机真实地展现出来[60],我们也知晓了程序的弱点和代价。因此,程序模型中不同的纠纷解决机制,其利益取向是截然不同的。 

    对当事人一方来说,程序的完备和适用自然可以带来参与公正,避免被剥夺感,但牺牲的却是效率,同时也未必有利于实体利益的实现。在毒奶粉事件中,选择民事诉讼这种正式性机制的患儿家庭,最终的结果是在走完各种诉讼程序后,由于三鹿破产后的零债权清偿率而一无所获;而选择赔偿方案这种任意性机制的患儿家庭,虽然及时获得了一定数额的赔偿,但由于没有博弈空间,因而并不能接受这一低额赔偿。 

    对解纷机构来说,程序的完备和适用将耗费更多的时间、金钱及其他资源,但却有利于取得较为明确的法律真实以及与之相关的解纷方案的正当性基础。同样是在毒奶粉事件中,乳协的赔偿方案在各地政府的协助下,迅速发放完毕,但并不足以产生纠纷解决后应有的威望,反而饱受诟病;而人民法院的民事诉讼耗时数年—即便不考虑案件发生初期的不立案所带来的拖延,由于本案涉及破产,诉讼中止以及由此引发的延迟审理也是必然—但最终对受害人明显不利的结果却是合法有效的公正裁判,无从质疑。 

    (二)可能遭遇的追问 

    与其他理论模型一样,程序模型的功能也是希望准确的描述现状,有力的解释发展。如前所述,我国目前民事纠纷解决机制呈现出高度同质化的特点,各种机制在面对当事人时,时有失灵,无法发挥应有作用;而在内部关系上又混绕在一起,无法区分。程序模型是否能够对这一复杂状况作出解释,是否能承受证伪的考验,是其能够成立的关键。 

    首先,程序模型能够描述我国的民事纠纷解决的全貌吗?在毒奶粉事件中,人民法院长期的不予受理,以及最终受理后却因为破产而出具的诉讼终结裁定,既然可以作为传统模型失灵的论据,是否也可以同时说明程序模型的失灵呢?在我看来,程序模型恰恰能够在这一问题上显示强大的解释力。如前所述,毒奶粉事件中最后的赔偿方案,虽然没有经过民事诉讼,但一样是国家意志的结果,应当属于公力救济的范畴,而众所周知,绝大多数民事纠纷提交至法院后,并不会发生不予受理的后果。传统模型无法回答,为什么在不同的案件中,国家权力会选择不同救济形态来解决纠纷。而运用程序模型则可以发现,对于公害案件这类特殊的群体性纠纷,我国并无完善齐备的程序机制,无论是诉讼法律层面的集团诉讼、示范诉讼等程序规范,还是调解协商层面的集体谈判、财团法人基金会等操作流程,我们都是一片空白。[61]因而,并不是国家不愿意用诉讼或谈判等方式来解决毒奶粉事件的纠纷,而是由于程序的缺位,使国家无法在以事实为基础,以法律为准绳的基本审判伦理下用审判的方式,抑或在充分博弈,对等协商的平台中用谈判的方式来解决纠纷,最终只能选择毫无程序的最后通牒式赔偿方案。 

    其次,程序模型可能面临的另一个追问是,程序模型和传统模型有本质性的区别吗?从表面上看,程序模型与传统模型的确有相似之处,譬如程序模型中的正式性机制与传统模型中的公力救济的典型代表都是民事诉讼,因此都面临成本高、效率低、耗资大等指责,但是程序模型并不是传统模型的新瓶装旧酒。以调解为例,传统模型中法院调解、行政调解由于有公权力机构的参与,因而属于公力救济,与民事诉讼处于同一位阶,而以人民调解为代表的社会调解则属于社会救济的范畴。在程序模型中,法院调解、行政调解和人民调解、消协调解等所有的制度性调解一样,都属于自治性纠纷解决机制,而只有对此类自治性机制进行确认和监督的司法程序方属于正式性机制。同理,当事人之间的对抗也不尽属于任意性机制,有规则的决斗就应当属于自治性机制的范畴。以毒奶粉事件为例,乳协出面主持调解在传统模型中属于社会救济,在程序模型中由于完全没有任何规则对各方主体在纠纷解决过程中的行为施以约束,因而属于任意性纠纷解决机制。两相比较,任意性机制能够更恰当地解释患儿家庭在签署赔偿协议后的相对剥夺感。 

    再次,哪些纠纷解决机制应当坚持程序?与传统模型直接以解纷主体的权力属性作应然性划分不同,程序模型面临的是一个实然世界。相同的纠纷解决机制在不同的国家或不同的社会结构中,其程序设置都不尽相同。以调解为例,在我国直到2002年以后,人民调解等传统调解机制才开始逐渐具备程序,相比之下,英美等调解后发国却早在20世纪90年代就纷纷建立了调解的程序规范(例如英国国家纠纷解决协会于1993年颁布了《选择调解者的临时方针》)和调解员的执业守则(一般由律师协会在《律师执业行为示范法》中规定)。而美国人类学者梅丽(Sally Engle Merry)则通过比较阿富汗、墨西哥等农业社会中的调解和美国大城市中的调解后发现,社会的现有结构形态、价值取向、法律文化传统、社会主体关系构造会对调解的程序设计(例如调解员是否必须中立,是否保留冷静期,是否赋予调解协议强制力)产生重大影响。[62]因此,在没有实证调研的基础上,笼统地回答哪些纠纷解决机制需要坚持程序将面临很大的风险。唯一可以确定的是,民事诉讼应当作为正式性机制的标杆,既须拥有完整的程序储备,又应在实施时坚持程序规范。民事诉讼必须坚持正式性程序,已属普适性真理,无赘述的必要。倒是对于调解、仲裁等机制,还应强调其复杂性。在受传统模型影响的我国语境中,调解作为社会救济与诉讼相对应的,所以其在程序准备和适用上的非正式性得到普遍的强调。然而,比较法的研究已经说明,调解是极为复杂的解纷机制,可以对其再做类型化处理[63],未必不存在程序刚性的调解。因此,目前尚难以准确界定诉讼外的各种民事纠纷解决机制对程序的需求度,因而也不宜统一规范,可以让各类机制在纠纷解决的市场中自由竞争,选择与自身功能和社会定位相匹配的类型。 

    最后,国家在程序模型中的角色是什么?传统模型在对纠纷解决机制类型化时,没有引人国家权力这一参数,并非是忽视或者省略。程序模型承认国家在当代中国民事纠纷解决过程中的主导地位,这一地位具体表现在:国家是民事纠纷解决程序的建立者,是民事纠纷解决程序的参与者,也应当是民事纠纷解决程序的遵守者。各种纠纷解决程序的创立和确定,离不开国家权力的干预,即便是行业协会内部的章程规范也一样会参照《民事诉讼法》、《仲裁法》制定。国家也积极参加各类民事纠纷的解决,在任意性机制中,它的角色飘忽,甚至可能直接以队友的身份,促成纠纷的化解,例如毒奶粉事件中,石家庄市地方政府在明知三鹿面临破产境地的情形下,依然为其担保联络贷款,已经将自己化身为一方当事人;在自治性机制中,它一般扮演协调人角色,促成当事人之间的纠纷得以化解;在正式性机制中,它往往作为裁断者,不仅亲身参与纠纷解决,还要监督当事人的程序行为。国家还应当成为程序的遵守者,践行自己制定的程序规则,因为国家制定这类规则的目的,正是化解矛盾,解决纠纷。在程序模型中,由于承认国家的主导地位,因而并不涉及与之抗衡的实体或规范,但国家权力需要警惕的是在不同角色之间的错位,在队友、协调人和裁断者之间发生位移。而要克服矫正此问题,依然应当依靠程序的完整。正如在毒奶粉事件中,没有合适的程序让国家扮演协调人和裁断者,其只能直接勇往直前代奶粉企业受过。 

    (三)未来发展的方向 

    诚然,作为正式性纠纷解决机制的代表,我国的民事诉讼既缺乏完备的程序内容,在毒奶粉事件等各类敏感性案件中无法有效地解决纠纷,又未能在运行过程中严格地坚持程序本位,大量案件中诉调不分,使其他纠纷解决机制失去了参照系。这也正是前述我国纠纷解决方式高度同质化的又一写照,更进一步滋生了纠纷解决资源的浪费和纠纷解决机制的混乱等现象。 

    但是,此类集团诉讼程序和集体谈判程序的缺失,并不意味着程序模式无法准确描述我国纠纷解决的现状,而恰恰体现了程序模型对现实的指导性和改造力。因为,建构并遵守相关的程序并非艰难卓绝之事,更不会与国家的权力意志发生直接冲突,与传统模型希望建构一个独立于国家的社会实体相比,二者有云泥之别。事实上,结合目前正在进行过程中的民事诉讼法修订工作,只需在以下三个方面加以改进,我国民事诉讼程序的正式性就能大大加强,从而摆脱与其他纠纷解决机制同质化的缺陷,为我国民事纠纷解决体系树立起标杆: 

    第一,充实完善程序内容,补充已有程序细节。社会经济生活的发展决定了单一的民事诉讼程序不足以应对各个纠纷主体的需求。除了前文已经提到的集团诉讼程序外,针对不同的纠纷类型,我们还应当建立专门的家事裁判程序,小额诉讼程序,商事(公司)诉讼程序,公益诉讼程序;此外,针对司法确认和司法监督也有必要建立专门的审理程序。除了补充空缺程序外,对已有程序也应进一步改革,例如现行《民事诉讼法》中对法院审判权和当事人处分权之间的互动关系尚未太多介入,从而扩大了法官的自由裁量空间,削弱了程序性特质。而只有诉讼程序的精细化和专业化,才能将民事诉讼和大多数纠纷解决机制形成鲜明对比,从而使正式性解纠机制的第一项条件得以满足。[64] 

    第二,将调解从民事诉讼程序中分离,确保诉讼过程中的程序化。2011年《人民调解法》已经建立了司法确认制度,最高人民法院的司法解释也对司法确认制度作出了程序规范。在这一背景下,法院调解不应再视为民事诉讼程序的组成部分,而应完全从中剥离。法官在民事诉讼过程中可以进行调解工作,但调解时和其他调解员无异;行使的权力不再是审判权,而是作为中间人发挥促进交流、咨询意见的作用;作出的文书不再是调解书,而是调解协议,必须经过司法确认程序才发生执行效力。由于调解最重要的功能就是提供交流沟通的平台,使“当事人重新认识彼此的能力……帮助他们获得对彼此关系和对方态度的崭新认知”[65],因而即便在西方世界中,法律人已经向调解敞开了大门,将其纳入到法制环境之中,但也绝难做到和诉讼一样的高度程序化。也因此,只有将调解与诉讼分离,才能保证适用民事诉讼时充分遵循程序,避免审判者以调解之名,逃避民事诉讼的种种负担。[66] 

    第三,提高程序的运行成本,降低裁判者负担。既然我们已经意识到了程序的严格与成本高昂、时间拖延之间的必然联系,就不应当冀望通过强调法官的主观能动性来降低成本、消灭延迟,否则只会导致案件质量的低下和法官态度的懈怠。然而,无论从时间上还是费用上,我国民事诉讼程序的效率都可谓高得惊人,例如,已有研究者论证了我国民事诉讼程序审限规定过短造成的诸多问题,已经影响到司法的公正性和审判的质量[67];而案件受理费改革后低门槛化也引发了“可能消耗大量司法资源、加重案件负担甚至使法院服务质量下降”的担忧。[68]从我国纠纷解决机制的角度看,过低的诉讼程序运行成本也将使民事诉讼和其他纠纷解决机制难以出现本质差别,导致ADR的替代性特征无从谈起。国家必须明确,没有作为基石和底线的民事诉讼,各种ADR机制就失去了价值判断和成本控制的样本,无法真正解决纠纷,只有通过民事诉讼为各种自治性机制和任意性机制提供必要的示范指示和司法监督,才能有效地促进多种纠纷解决机制的分层并行,各有所用。 




【作者简介】 
刘哲玮,清华大学法学院博士。 


【注释】  略

 

 

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